Le point sur la réforme 2006 du code des marchés publics

Moniblogs - Le Moniteur Expert - Les 23 fiches pratiques - 2007-01Disons le tout net : si le code des marchés publics (CMP) 2004 est un grand prématuré, le CMP 2006, lui, est un grand retardataire, ce qui prouve une fois de plus qu’en France, la transposition des directives européennes – les puristes parleraient de directives communautaires – souffre au pire de mauvaise volonté ((Cf. la directive de 1985 sur la responsabilité des fabricants du fait des produits défectueux transposée qu’en 1998 !)) au mieux d’un problème de timing (le présent CMP 2006 en est la preuve).

Expliquons nous. Le droit des marchés publics rebute beaucoup d’étudiants en droit, non sans raison puisque c’est l’exemple type de la matière rendue instable par l’accumulation chronique des réformes (1998, 2001, 2004, 2006). Les directives « marchés publics » n° 2004/17 et 2004/18 ont été adoptées par le CMP le 31 mars 2004 dans un souci d’harmonisation.

Hélas, ces directives ne l’ont été qu’imparfaitement… de sorte que, même si l’essentiel était déjà introduit dans le code du 7 janvier 2004, le gouvernement qui disposait d’un délai expirant le 31 janvier 2006 a choisi de profiter de la saison estivale pour achever une transposition peu médiatisée, loin s’en faut.

C’est ainsi que sont apparus le décret n° 2006-975 du 1er août 2006 et la circulaire subséquente du 3 août 2006 qui constitue un précieux guide pour l’acheteur public – l’Etat et les collectivités territoriales.

Le présent article n’a pas vocation à passer en revue chaque type de procédures – d’autres le feront bien mieux que moi – mais d’attirer l’attention sur certaines nouveautés qui, sans bouleverser fondamentalement l’état du droit antérieur, s’adaptent aux contraintes du marché (au sens économique du terme) et se caractérisent par la souplesse, l’efficacité et la simplification.

En observation préliminaire, on peut indiquer que le CMP 2006, en intégrant les deux directives, a adopté le vocabulaire communautaire dont on connaît la spécificité et qui se manifeste par des termes tels que entité adjudicatrice, pouvoir adjudicateur, mais également des distinctions comme offre irrégulière/offre inacceptable.

La reconnaissance de spécifications techniques au service d’une meilleure définition des besoins

Désormais la seule référence à des normes n’est plus la seule règle puisque l’acheteur peut également exprimer les caractéristiques de son marché en termes de performances à atteindre ou d’exigences fonctionnelles. En fixant un résultat à atteindre sans pour autant préciser les moyens techniques pour y parvenir, on dispose de plus de liberté.

Parmi les spécifications techniques, l’acheteur doit, si le marché s’y prête, prendre en compte les exigences issues du développement durable (ex. des éco-labels), que ce soit au stade de la définition des besoins, de la sélection des candidatures, des offres par la mise en oeuvre de critères environnementaux et, enfin, de l’exécution du marché par l’insertion de clauses spécifiques.

De nouvelles procédures de marchés

D’origine communautaire, le mécanisme des accords-cadres est étendu à l’ensemble des marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs. Convention ayant pour objet la conclusion de contrats ultérieurs, l’accord-cadre permet à un pouvoir adjudicateur d’appliquer de manière plus souple les procédures de passation pour les marchés consécutifs à ce dernier.

Le pouvoir adjudicateur pourra dès lors conclure un accord-cadre avec plusieurs entreprises pour un besoin déterminé, puis les remettre en compétition au fur et à mesure des besoins pendant un délai maximum de 4 ans.

De surcroît, une nouvelle définition des marchés à bons de commandes, forme intégrée d’accords-cadres où les termes des marchés à passer ultérieurement sont déjà tous définis, est également introduite dans le CMP 2006. L’émission des bons de commande s’effectue sans négociation ni remise en concurrence préalable des titulaires, selon des modalités expressément prévues par le marché.

Le CMP 2006 reprend les dispositions permettant la mise en place d’un système de qualification des entreprises. Le système de qualification des opérateurs économiques est un système de présélection d’opérateurs jugés aptes à réaliser tel ou tel type de prestations.

Autre nouveauté : le système d’acquisition dynamique, processus d’acquisition entièrement électronique pour des achats d’usage courant. Il est limité dans le temps et ouvert pendant toute sa durée à tout opérateur économique satisfaisant aux critères de sélection et ayant présenté une offre indicative conforme au cahier des charges.

La dématérialisation des marchés publics

On peut observer une extension des possibilités de recours à la dématérialisation pour une plus grande efficacité des procédures, notamment du fait de la réduction des délais de réception des candidatures et des offres lorsque les avis sont envoyés à la publication par voie électronique ou lorsque l’accès aux documents de la consultation est possible par voie électronique.

La commande publique plus accessible aux PME européennes

Parmi les mesures spécifiques prises en ce sens, il convient de remarquer que, désormais, l’absence de références à de précédents marchés de même nature ne peut constituer un critère éliminatoire de candidature. C’est là une grande nouveauté du CMP 2006. Si cette absence n’est plus éliminatoire en tant que telle, elle peut le devenir en combinaison avec d’autres critères, tels que la faiblesse des moyens financiers, techniques ou humains pour exécuter le marché.

Ont également été affirmées la nécessaire proportionnalité des critères de candidatures à l’objet et aux caractéristiques du marchés, la possibilité d’un quantum de PME parmi les candidatures admises à présenter une offre lorsque ce nombre est limité par l’acheteur public et la possibilité de demander aux candidats d’indiquer dans leur offre la part du marché qu’ils ont l’intention de sous-traiter à des tiers, et notamment des PME.

Quelques simplifications et ajustements

Au nombre des ajustements apportés figurent notamment :

1/ La disparition de la notion de personne responsable du marché (PRM), remplacée par le terme générique issu du droit communautaire, signalé supra, de pouvoir adjudicateur et d’entité adjudicatrice. La PRM sera tout simplement la personne désignée par les arrêtés de délégation pris conformément aux dispositions régissant l’organisme public en cause.
Les pouvoirs adjudicateurs soumis au CMP 2006 sont l’Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et l’ensemble de leurs établissements publics.

La notion d’entité adjudicatrice est spécifique en ce qu’elle combine deux critères : un critère personnel ou organique tenant compte de la qualité de la personne et un critère matériel tenant compte de l’activité exercée par cette personne.

Les entités adjudicatrices soumises au CMP 2006 sont donc les pouvoirs adjudicateurs lorsqu’ils agissent en tant qu’opérateurs de réseaux.

2/ La réécriture de la procédure du dialogue compétitif, préservant désormais plus complètement la confidentialité des offres. Le CMP 2006 s’aligne sur les dispositions communautaires qui ne prévoient pas la rédaction d’un cahier des charges à l’issue de la phase de dialogue. Chaque candidat retenu au terme du dialogue pourra donc faire une offre personnalisée.

3/ Les conséquences tirées de la jurisprudence s’agissant des marchés à procédure adpatée (MAPA). L’article 28 du nouveau décret prévoit de contraindre les pouvoirs adjudicateurs à localiser les opérateurs éventuels, afin de vérifier que les mesures de publicité prises sont de nature à les atteindre.
Il convient de préciser, à ce titre, que les MAPA ne sont pas soumis aux directives. Ils font l’objet d’un encadrement souple qui, pour autant, ne laisse pas à l’acheteur public une marge de manoeuvre illimitée ((CE, 7 octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais, n° 278732.)). Jusqu’à 90.000 €, et même si la publicité est facultative, il convient de prévoir la publication d’un avis dans l’hypothèse où les opérateurs susceptibles d’être intéressés ne peuvent être identifiés en raison de leur nombre ou de leur dispersion géographique. Au-delà de 90.000 €, la publication dans un journal spécialisé du secteur économique concerné est nécessaire afin de s’adresser de manière idoine aux entreprises susceptibles d’être intéressées.

4/ L’introduction d’une nouvelle distinction à l’article 35, I, 1° du décret (en annexe) en cas d’appels d’offres infructueux : les offres irrégulières et les offres inacceptables. L’offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. L’offre est inacceptable si les conditions prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer.

5/ Une réécriture de la procédure du marché de définition afin de rendre cette procédure compatible avec les principes du droit communautaire et d’éviter tout risque de contentieux.
On pourrait, afin d’être exhaustif, dresser la liste des autres modifications apportées par le décret du 1er août 2006 mais tel n’est pas l’objet du présent article.

Il convient de terminer sur l’entrée en vigueur des dispositions dudit décret fixée au 1er septembre 2006. Comment gérer la période transitoire ? Les marchés publics notifiés antérieurement à la date d’entrée en vigueur du nouveau décret demeurent régis, pour leur exécution, par les disposition du CMP 2004. Les marchés publics, pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel public à la concurrence envoyé à la publication antérieurement à la date d’entrée en vigueur du nouveau décret, demeurent régis pour leur passation, par les dispositions du CMP 2004. Seule leur exécution obéit aux dispositions du nouveau décret.

Pour finir, on peut conclure que ce décret est loin d’être parfait en ce qu’il laisse des questions en suspens (signature électronique, exclusion des emprunts auprès des banques et des établissements financiers, etc.). Gageons que ce décret fera l’objet d’un recours pour excès de pouvoir très prochainement, si ce n’est déjà fait.