PRISE ILLEGALE D’INTERETS : TOUJOURS PLUS D’INTERETS !!

On ne cesse de parler de pénalisation croissante de la vie publique. On a raison. Un bon exemple est donné avec le délit de prise illégale d’intérêts, l’ancien délit d’ingérence, qui figure à l’article 432-12 du Code pénal et dont l’origine remonte au droit romain.

Rappelons que ce délit consiste dans « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement ».

A l’origine, ce délit visait à réprimer le comportement d’un fonctionnaire profitant de sa position pour satisfaire son intérêt particulier.

Dans sa formulation actuelle, son champ d’action est particulièrement vaste si on analyse successivement chacun des éléments constitutifs du délit.

1. Ainsi, il peut s’appliquer, outre aux personnes qui sont investies d’un mandat électif, à toutes celles qui sont titulaires d’une parcelle de puissance publique (exemple : directeur des services techniques d’une commune, inspecteur des impôts) et surtout, à toutes celles chargées d’une mission de service public.

Cette dernière catégorie vise toute personne qui accomplit, de quelque manière que ce soit, un service public. Ont ainsi été retenus comme chargé d’un service public : le président d’une chambre de commerce et d’industrie, un architecte investi d’une mission de maîtrise d’œuvre pour le compte d’un organisme public, un membre du conseil d’administration d’un EPIC, le directeur d’un service départemental d’incendie et de secours. La liste semble sans fin.

Puis la jurisprudence a étendu considérablement la définition de la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement de l’entreprise ou de l’opération considérée.

Ainsi le simple fait de participer à la délibération de l’organe prenant la décision, alors que l’on est intéressé dans l’entreprise ou l’opération, peut suffire à remplir la condition posée par l’article 432-12 du Code pénal.

Ainsi a été déclaré coupable de prise illégale d’intérêts un maire qui avait pris part à une délibération qui avait “pour objet de mettre à la charge du budget communal les frais d’avocats relatifs à la défense du maire dans le cadre de la requête en annulation de son élection” (Cass. crim., 5 oct. 1999, n° 5828).

On voit tout de suite les conséquences de cette jurisprudence sur la mise en oeuvre du droit à la protection fonctionnelle pour une personne chargée d’un service public.

De même, la définition de l’affaire placée sous l’autorité de l’auteur est tellement extensible qu’on ne peut être exhaustif : marché de travaux, création d’une société, demande de permis de construire, embauche de personnel, attribution de subvention, etc.

Enfin, « prendre, recevoir ou conserver un intérêt » se définit comme le fait pour le fonctionnaire ou la personne chargée d’un service public d’être à la fois le surveillant et le surveillé ou encore de créer une interférence entre l’intérêt privé de la personne privée et les affaires de la collectivité publique.

L’exemple le plus probant est celui du fonctionnaire qui fait attribuer un marché à une société dont il devient plus tard associé ou qui fait verser une subvention à une société dont il est, par l’intermédiaire de prête-noms, le dirigeant de fait.

Mais les possibilités sont là encore infinies.

Est-il besoin de préciser que « l’intérêt » pris par le fonctionnaire ou la personne chargé d’un service public, peut être tant patrimonial qu’extra patrimonial, tant matériel que moral, direct ou indirect ?

On est donc bien en présence d’un délit dont le champ d’application ne cesse de s’étendre.

2. En témoigne particulièrement, un arrêt de la Cour de cassation du 14 décembre 2005 relatif à un directeur d’hôpital (Cass. Crim., 14 décembre 2005, n°05-83898, publié au bulletin).

Selon les faits rapportés par l’arrêt, ce directeur avait demandé au Conseil d’administration de son hôpital de faire prendre en charge des travaux de construction et d’aménagement dans sa résidence personnelle par l’établissement, au motif, semble-t-il, qu’il avait besoin d’un deuxième logement de fonction.[1]

Il avait ainsi soumis au conseil d’administration les devis qu’il avait lui-même fait établir.

Bien qu’on ne puisse être qu’étonné par la volonté du directeur de faire prendre en charge des travaux dans sa propriété privée par l’hôpital qu’il dirige, il faut noter que tout avait été fait de façon transparente.

Les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, y virent néanmoins un exemple topique de prise illégale d’intérêt.

Tout d’abord, même si la réponse paraît évidente, il s’agit apparemment de la première fois où la Cour de cassation applique le délit à un directeur d’hôpital, démontrant là encore les potentialités de la notion de personne chargée d’un service public.

Deux questions restaient cependant à résoudre pour que le délit soit constitué : le simple fait de présenter des devis au Conseil d’administration suffit-il à constituer l’acte de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt dans une affaire dont on a l’administration ou la surveillance ? le fait de mandater les paiements caractérise-t-il la liquidation au sens de l’article 432-12 du Code pénal ?

Preuve de l’importance de ces deux questions, la Cour de cassation prend soin d’y répondre par deux attendus de principe placés dans l’arrêt après avoir justifié l’arrêt de la Cour d’appel.

La première question a trait à la définition de la charge de la surveillance, de l’administration ou du paiement de l’opération, par le fonctionnaire ou la personne chargée d’un service public.

Le directeur soutenait que telle n’était pas sa position au motif que l’opération avait été initiée par le président du conseil d’administration.

La Cour de cassation répond tout simplement que « le délit de prise illégale d’intérêts est consommé dès que le prévenu a pris, reçu ou conservé, directement ou indirectement, un intérêt dans une affaire dont il avait l’administration, celles-ci se réduiraient-elles à de simples pouvoirs de préparation ou de proposition de décisions prise par d’autres ».[2]

Quant à la deuxième question, la Cour répond que « le mandatement des charges afférentes à une opération dans laquelle le prévenu a pris, reçu ou conservé un intérêt vaut liquidation au sens de l’article 432-12, peu important que les paiements fussent effectués par une tierce personne ».[3]

Les deux réponses apportées par la Cour de cassation aux moyens soulevés par le pourvoi du directeur peuvent finalement se résumer assez simplement : pas la peine de se cacher derrière un tiers (le président du conseil d’administration ou le percepteur en l’espèce), il suffit d’avoir pris une part, ne serait-ce que minime, dans un processus dont on n’aurait pas dû s’occuper pour tomber sous le coup de l’incrimination.

On le voit, le délit de prise illégale d’intérêts peut se réduire à peu de choses.

3. Et ni la jurisprudence de la Cour de cassation sur les délégations de signature, ni la généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales depuis le 1^er janvier 2006 ne vont restreindre le champ d’application de ce délit.

En effet, certains avaient cru pouvoir s’abriter derrière des délégations de signature accordées à des subordonnés pour échapper à l’incrimination.

La Cour de cassation a répondu « qu’il n’importe que l’acte par lequel se réalise la prise d’un intérêt soit accompli par un délégataire de signature ».[4]

Autrement dit, la délégation de signature ne suffit pas à décharger le prévenu de sa responsabilité.

Par ailleurs, on rappellera que depuis le 1^er janvier 2006, la responsabilité pénale des personnes morales a été généralisée à tous les crimes et délits.

Auparavant, cette responsabilité ne pouvait être engagée que si le Code pénal le prévoyait expressément pour tel ou tel délit.

En ce qui concerne le délit de prise illégale d’intérêts, c’est seulement sous l’angle de la complicité que cette responsabilité pourra être mise en jeu, puisque aucune personne morale n’a le statut de fonctionnaire ou de personne chargée d’un service public.

Ce n’est donc que si la personne morale a constitué le moyen de la commission du délit par l’auteur principal (par exemple une association créée dans le but de recevoir une subvention constitutive d’un intérêt au sens de l’article 432-12 du Code pénal) que se posera la question de la responsabilité pénale de celle ci.

Mais, au vu de l’extensibilité du délit de prise illégale d’intérêt, on ne peut qu’envisager de nouveaux développements avec la généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales.

Il convient donc d’être particulièrement vigilant.

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[1] Le prévenu a contesté jusqu’en cassation le fait qu’il disposait encore d’un logement de fonction à l’hôpital.

[2] Nous soulignons

[3] Idem

[4] Cass. Crim. 27 novembre 2002, n° 02-83.092

PERFORATION DE L’OESOPHAGE A L’OCCASION D’UNE DILATATION ENDOSCOPIQUE

Voici encore une triste affaire de responsabilité médicale sur le plan judiciaire, cette fois-ci. En l’espèce, la perforation instrumentale était la conséquence d’un geste maladroit du praticien, de sorte que celui-ci avait ainsi commis une faute, exclusive de la notion de risque inhérent à un aléa médical (Cass. 1^ère civ., 3 avril 2007, n° 06-13.457, Mutuelle d’assurances du corps de santé français (MACSF) et a.).

L’arrêt mérite une large reproduction :

« Sur le moyen unique :

Attendu que le 15 mai 2000 M. P. a pratiqué une dilatation endoscopique sur Mme B., dont il est résulté une perforation de l’œsophage ; qu’au vu des conclusions d’une expertise ordonnée en référé, Mme B. a assigné le docteur P. et son assureur, la société MACSF, devant le tribunal de grande instance en responsabilité et indemnisation de son préjudice ; que l’arrêt attaqué (Paris, 20 janvier 2006) a déclaré M. P. entièrement responsable du préjudice subi par Mme B. et l’a condamné in solidum avec son assureur à lui payer certaines sommes ainsi qu’à la CPAM des Yvelines ;

Attendu que M. P. fait grief à l’arrêt d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen, que la responsabilité du médecin est subordonnée à la preuve d’une faute commise dans l’accomplissement de l’acte médical et que la réparation des conséquences d’un aléa thérapeutique n’entre pas dans le champ des obligations dont un médecin est contractuellement tenu à l’égard de son patient ; que la faute médicale ne peut se déduire de la seule absence de réussite de l’acte médical et de l’apparition d’un préjudice ; qu’en l’espèce, l’expert a relevé que l’acte endoscopique était justifié par la pathologie présentée par Mme B., que la technique employée et la surveillance avaient été conformes aux règles de l’art ; que la probabilité du risque qui s’est produit est inhérent à cette méthode opératoire, qu’il est rarissime, d’environ 1%, toujours possible mais imprévisible ; que la cour d’appel ne pouvait déduire de la seule survenance d’une perforation, qui est un risque inhérent à l’acte médical en cause, l’existence d’une maladresse fautive à la charge du docteur P. ; qu’elle a violé l’article 1147 du Code civil ;

Mais attendu que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que la cour d’appel a relevé que pour réaliser la dilatation endoscopique, M. P. devait, à l’aide de bougies de Savary de 11 à 16 mm, se guider sur la sensation de résistance au passage de la bougie ; que cette résistance devait être vaincue sans brutalité ; que la perforation instrumentale était la conséquence d’un geste maladroit du praticien ; qu’elle a pu en déduire que M. P. avait ainsi commis une faute, exclusive de la notion de risque inhérent à un aléa médical et a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

Par ces motifs :

Rejette le pourvoi. »

OUVERTURE ET EXPLOITATION SANS AUTORISATION D’UN ETABLISSEMENT DE SANTE PRIVE

Si les médecins, toutes spécialités confondues, ne s’intéressent pas spontanément à la réglementation sanitaire, ils ne peuvent pour autant s’en affranchir impunément. Les Tutelles veillent : qui pourrait en douter ? Un exemple récent nous le rappelle avec force.

À la suite d’un courrier adressé au procureur de la République par un médecin inspecteur départemental de la santé dénonçant l’activité d’un médecin ophtalmologiste, qui pratiquait sans autorisation des greffes de cornée dans une clinique ophtalmologique, des investigations ont établi que ce médecin avait exercé dans les locaux d’un établissement, dont il était le dirigeant effectif, avec le concours de deux confrères, un anesthésiste et un spécialiste de la greffe de cornée qui fournissait les greffons. Pour le déclarer coupable d’ouverture et exploitation sans autorisation d’un établissement de santé privé, délit prévu et réprimé par l’article L. 715-3, alors applicable, (devenu l’article L. 6125-1 du code de la santé publique), l’arrêt relève que l’établissement géré par le prévenu, en raison de la nature et de la technicité des actes qui y étaient pratiqués ainsi que du niveau de ses équipements et installations, constituait un établissement de santé privé et précisément une structure de soins alternative à l’hospitalisation permettant l’exercice de la chirurgie ambulatoire.

Les juges constatent qu’un tel établissement était soumis, lors de sa création, à l’autorisation du ministre chargé de la santé ou de l’ARH, conformément aux prescriptions de l’article L. 712-8 du CSP.

Dès lors que l’établissement ouvert et géré par le prévenu, qui avait pour objet de dispenser, sans hébergement, des soins de courte durée en chirurgie, répondait à la définition des établissements de santé fournie par les articles L. 711-1 et L. 712-2 (devenus les articles L. 6111-1 et L. 6111-2 du CSP), la cour d’appel, qui a retenu une incrimination exprimée par la loi de manière claire et précise, a caractérisé sans insuffisance l’élément matériel de l’infraction. Par ailleurs, la seule constatation de la violation, en connaissance de cause, d’une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l’intention coupable exigée par l’article 121-3, alinéa 1^er du code pénal.

En revanche, méconnaît les dispositions de l’article 2 du code de procédure pénale, la cour d’appel qui condamne le prévenu à payer des dommages-intérêts à la CPAM alors que le préjudice allégué ne résulte pas directement de l’infraction.

(Cass. crim., 9 mai 2007, n° 06-85.021)

INFECTIONS NOSOCOMIALES, INDEMNISATION EXTRA-JURIDICTIONNELLE ET RETROACTIVITE

Les dispositions de l’article L. 1142-1-1 du Code de la santé publique, distinctes de celles qui résultaient de la loi du 4 mars 2002, ont créé un nouveau régime de prise en charge par la solidarité nationale des dommages résultant des infections nosocomiales, à la seule condition qu’elles aient entraîné un taux d’incapacité permanente supérieur à 25 % ou le décès du patient.Aux termes d’une décision du Conseil d’Etat, il ne résulte ni des termes de la loi du 30 décembre 2002 ni de ses travaux préparatoires que le législateur ait entendu conférer à ces nouvelles dispositions une portée rétroactive, en sorte que ce nouveau régime n’est entré en vigueur qu’à la publication de cette loi au Journal officiel le 1^er janvier 2003.

La charge de l’indemnisation des infections nosocomiales consécutives à des soins réalisés entre le 5 septembre 2001 et le 1^er janvier 2003 n’incombait en conséquence à l’ONIAM qu’à la double condition que :

- l’établissement de soins ait apporté la preuve d’une cause étrangère à l’infection 
- et que le taux d’incapacité permanente de la victime soit supérieur à un taux fixé par décret 

(CE, 13 juillet 2007, n° 293196, Office national indemnisation accidents médicaux (ONIAM)).

ACTIVITE LIBERALE A L’HOPITAL : LA REDEVANCE NE PEUT VARIER SELON LES CATEGORIES D’ACTES

Quelle est la nature de la redevance due par un praticien hospitalier au titre de l’activité libérale qu’il est autorisé à exercer au sein d’un établissement public de santé ? Est-elle liée à une occupation privative du domaine public ou est-ce la contrepartie du service que l’établissement rend à ce praticien en lui permettant de percevoir une rémunération à l’acte tout en bénéficiant des installations et du personnel du service public hospitalier ?

Rendue par la formation la plus prestigieuse du Conseil d’Etat (en Assemblée), la réponse, appelée à faire date, est on ne peut plus claire : le montant perçu par l’établissement public ne revêt pas le caractère d’une redevance domaniale mais celui d’une redevance pour service rendu (CE, Ass., 16 juill. 2007, n° 293229 et 293254, Synd. nat. défense exercice libéral de la médecine à l’hôpital, Synd. nat. chirurgie reconstructrice et esthétique).

Pour être légalement établie, une redevance pour service rendu doit essentiellement trouver une contrepartie directe dans la prestation fournie par le service ou, le cas échéant, dans l’utilisation d’un ouvrage public et, par conséquent, doit correspondre à la valeur de la prestation ou du service. L’objet du paiement que l’Administration peut réclamer à ce titre est en principe de couvrir les charges du service public. Cependant, le montant de la redevance peut excéder le coût de la prestation fournie. Le respect de la règle d’équivalence entre le tarif d’une redevance et la valeur de la prestation ou du service peut en conséquence être assuré en retenant plusieurs paramètres simultanés tels que le prix de revient de ce dernier, mais aussi les caractéristiques du service, en tenant compte de la valeur économique de la prestation pour son bénéficiaire.

Dans tous les cas, le tarif doit être établi selon des critères objectifs et rationnels, dans le respect du principe d’égalité entre les usagers du service public et des règles de la concurrence.

S’agissant de la redevance prévue par l’article L. 6154-3 du Code de la santé publique, la valeur du service rendu par l’établissement hospitalier au praticien y exerçant une activité libérale n’est pas limitée au coût des installations techniques et des locaux mis à la disposition de celui-ci, ainsi que des dépenses de personnel exposées par l’établissement. Elle peut également être appréciée au regard des avantages de toute nature qu’en retirent les praticiens hospitaliers, eu égard notamment à la possibilité qui leur est ouverte d’exercer leur activité libérale dans le cadre et avec les moyens du service, en bénéficiant le cas échéant de la notoriété qui s’attache à l’établissement dans lequel ils exercent cette activité. La redevance due aux établissements hospitaliers par les praticiens en cause peut donc être fixée en pourcentage des honoraires.

Mais, au regard de l’objet de la redevance, l’avantage économique dont bénéficient les praticiens hospitaliers exerçant leur activité libérale dans le cadre et avec les moyens du service public ne présente pas de différence de situation appréciable selon que leurs actes sont ou non pris en charge par l’assurance maladie, cette prise en charge ne faisant pas obstacle à ce que le médecin perçoive du patient des honoraires supérieurs au montant résultant du tarif de l’assurance maladie. Dès lors, la différence établie par l’article D. 6154-10-1 du Code de la santé publique, qui retient comme assiette de la redevance le seul tarif pris en charge par l’assurance maladie dans tous les cas où l’acte en relève et le montant effectif des honoraires perçus dans les autres cas, méconnaît le principe d’égalité.

Le décret attaqué n°2006-274 du 7 mars 2006 est en conséquence illégal en tant que, ayant choisi d’asseoir la redevance sur le montant des honoraires effectivement perçus, il a limité ce choix à certains actes des praticiens hospitaliers bénéficiant d’honoraires librement déterminés.