Prime de service aux agents contractuels : qui aura le dernier mot ?

La récente lecture d’un courrier du délégué général de la Fédération hospitalière de France (FHF) adressé le 24 septembre dernier au bureau P2 ((Sous-direction des professions paramédicales et des personnels hospitaliers.)) du ministère de la Santé concernant le versement ou non de la prime de service aux agents contractuels me conduit à rédiger le présent billet.Loin d’être une querelle d’apothicaire, ce conflit symbolise à sa manière les profondes mutations qui s’opèrent actuellement au sein de la fonction publique hospitalière, dans un contexte de « révolution culturelle » voulue par le chef de l’Etat.

Selon que l’on est titulaire, stagiaire ou contractuel, cadre de direction ou syndicaliste (encore que ces deux dernières qualités ne soient pas incompatibles), chacun réagit face à cette question selon son propre positionnement au sein de la hiérarchie et selon ses convictions personnelles.

Le point de vue comptable s’inquiètera du risque financier réel pesant sur les établissements publics acceptant de se prêter au versement de la prime de service à tous les agents, quel que soit leur statut, cependant que le point de vue moral s’insurgera contre l’iniquité de la situation réservée aux agents contractuels, témoins impuissants du versement de ladite prime à leur collègue.

Expurgé de tout caractère émotionnel, mon point de vue, quant à lui, demeurera objectif, froid et juridique par la nécessaire confrontation des arguments défavorables, d’une part, à ceux qui militent en faveur de ce versement, d’autre part, pour se risquer en définitive à une difficile voire improbable synthèse.

  • 1. Les arguments défavorables

1.1- L’absence de notation de l’agent contractuel

Le courrier du délégué général de la FHF se prévaut d’un récent jugement du Tribunal administratif de Poitiers du 21 mars 2007 (n° 0600496) qui a reconnu fondé le moyen tiré de ce que l’absence de notation des agents contractuels ne permettait pas au directeur de l’établissement en cause de leur verser la prime de service.

Soit. L’argument est adroit et séduisant. Ses critères étant détaillés par l’arrêté du 6 mai 1959 relatif à la notation du personnel des établissements d’hospitalisation, de soins et de cure publics – texte qui, à mon sens, aurait besoin d’un grand dépoussiérage -, la notation exprime la valeur professionnelle des fonctionnaires. ((Art. 65 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986.)) Cette notation figure naturellement au dossier administratif individuel de l’agent, lui permettant ou non, selon que les notes et appréciations soient plus ou moins satisfaisantes, d’obtenir un avancement.

Or, c’est précisément sur la notation que se fonde, en partie, le mode de calcul de la prime de service. L’article 3 de l’arrêté du 24 mars 1967 dispose, au demeurant, en son alinéa 1er que « la prime de service ne peut être attribuée au titre d’une année qu’aux agents ayant obtenu pour l’année considérée une note au moins égale à 12,5. » L’alinéa 2 du même article poursuit en exposant que cette prime, qui varie proportionnellement en fonction des notes attribuées, ne peut excéder 17 % du traitement brut de l’agent.

La jurisprudence a pu juger qu’était conforme à la réglementation en vigueur la note du directeur d’un groupe hospitalier qui définissait le mode de calcul du montant individuel d’une prime de service, en retenant comme référence l’indice net de l’agent, en l’affectant d’un coefficient déterminé en fonction de la notation, critère exprimant la valeur professionnelle; le résultat ainsi obtenu étant ensuite multiplié par la valeur du point d’indice puis pondéré pour tenir compte du temps de service et de l’absentéisme. ((CAA Bordeaux, 15 mai 2003, M. Boyer, req. no 00BX02215: AJFP 2003, p. 13.))

En revanche, il n’y a rien de tel pour les agents contractuels. En effet, il ne ressort pas du décret n° 91-155 du 6 février 1991 que l’agent contractuel soit soumis à la procédure de la notation, décret qui, au demeurant, n’aborde même pas la question de l’évolution de carrière de cette catégorie d’agents qui, à l’origine, devaient occuper leur poste à titre temporaire. ((« Précaires et statutaires se côtoient, remplissent les mêmes fonctions et, comme on l’imagine, les plus mal payés sont aussi les plus mal traités. Le « Toujours plus ! » fonctionne sur l’accumulation et non sur la compassion. Travailleurs de première zone à vocation statutaire, travailleurs de seconde zone à vocation prolétarienne, on n’a plus affaire à une simple différence, mais à une hiérarchie. » François de Closets, Plus encore !, p. 216, éd. Plon 2006.)) D’ailleurs, s’agissant notamment de l’évolution de carrière et de la rémunération, les contractuels ne peuvent bénéficier des avancements prévus par les grilles indiciaires. ((CE, 30 juin 1993, Préfet de la Martinique, n° 120656 et 129984.))

Habile dans sa formulation, le courrier du délégué général expose in fine :

« En effet, l’obligation faite aux établissements de verser la prime de service aux agents contractuels reviendrait de fait à instaurer une obligation de notation aux agents contractuels alors que celle-ci ne résulte pas des dispositions du décret N° 91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi 86-33 du 9 janvier 1986 et ne saurait être imposé par le seul arrêté du 24 mars 1967 qui ne porte pas sur cet objet et dont la valeur juridique est inférieure à celle d’un décret. »

1.2- La rédaction d’une clause spécifique dans le CDD ou dans le CDI

Contrairement aux agents titulaires ou stagiaires qui doivent leur situation à l’obtention d’un concours, les agents contractuels sont recrutés par contrat écrit dans le cadre précis de l’article 9 ou 9-1 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986. Sous réserve du respect des dispositions du décret de 1991, c’est donc la liberté contractuelle qui prévaut, à ce détail près que lors de son embauche, l’impétrant se trouve difficilement en mesure de négocier avec son employeur.

Rien n’empêche donc l’autorité de nomination d’insérer une clause au contrat de travail du futur agent spécifiant les seules sources de rémunération auxquelles il a droit (traitements et soldes, indemnité de résidence, supplément familial de traitement, etc.) à l’exclusion de la prime de service dès lors que le contrat, s’inscrivant hors du champ des grilles indiciaires, ne fait pas automatiquement référence à la notion de grade.

1.3- La difficile invocation de la violation du principe d’égalité

Les chantres de la prime de service aux agents contractuels pourraient invoquer la violation du principe d’égalité. Mais égalité signifie non pas uniformité mais proportionnalité. Ce serait en effet oublier que le principe d’égalité n’est opérant que pour des situations comparables, ce qui implique que « des situations différentes soient réglées de façon différente », les distinctions ne pouvant résulter que de catégories découlant soit de la loi, soit de l’intérêt général.

Or, il semble possible de soutenir que les contractuels se placent dans une situation différente de celle des fonctionnaires, le principe d’égalité ne paraissant pas pouvoir être invoqué pour remettre en cause une différence de traitement ou l’absence de prime de service : le décret de 1991 est beaucoup plus court que la loi de 1986. C’est une évidence.

  • 2. Les arguments favorables

2.1- La lettre de l’arrêté du 24 mars 1967 ((JORF, 5 avril 1967, p. 3370.))

L’article 1er de l’arrêté dispose :

« Dans les établissements d’hospitalisation, de soins ou de cure publics dont la gestion économique et financière est retracée dans les comptes d’exploitation prévus au plan comptable et dont les recettes sont définies par la fixation de prix de journées remboursables par les régimes de sécurité sociale, les personnes titulaires et stagiaires ainsi que les agents des services hospitaliers à titre contractuel peuvent recevoir des primes de service liées à l’accroissement de la productivité de leur travail dans les conditions prévues au présent arrêté. »

Toute l’ambiguïté du texte provient de la formulation de la catégorie susvisée : les agents des services hospitaliers à titre contractuels désignent-ils uniquement ceux qu’on appelle les ASH contractuels ou incluent-ils également les agents contractuels recrutés sur un poste administratif tels que, par exemple, les attachés d’administration, les adjoints des cadres ou les agents administratifs ? Autrement dit, faut-il entendre « services hospitaliers » de manière large, incluant ainsi les services administratifs de l’hôpital, ou bien de manière stricte, à savoir les services médicaux de l’hôpital ?

C’est sur cette ambiguïté que les établissements ont joué pour exclure les agents contractuels recrutés sur les postes administratifs lorsqu’ils ne se sont pas tout simplement référé aux directives de leur tutelle ministérielle. En effet, dans la plupart des établissements, la prime de service n’est pas accordée aux contractuels.

2.2- L’inutilité de l’invocation des circulaires d’application

L’arrêté étant ambigu, la circulaire n° 362 du 24 mai 1967 prise pour l’application de cet arrêté prévoit que les personnels bénéficiaires doivent être, comme par le passé, « les agents titulaires et stagiaires, à l’exclusion des personnels auxiliaires, contractuels, temporaires ou vacataires ». Toutefois peuvent prétendre à cet avantage « les agents des services hospitaliers recrutés à titre contractuel dans les conditions précisées par la circulaire n° 3600 du 22 octobre 1960. »

Il est piquant de remarquer que les établissements continuent d’invoquer, en méconnaissance manifeste de la hiérarchie des normes, la violation des circulaires dans leurs mémoires en défense, malgré le fait que ces dernières soient dépourvues de caractère réglementaire et ne puissent être invoquées à l’appui d’un recours en annulation d’une décision administrative.

C’est donc sur le terrain de la hiérarchie des normes que les tribunaux administratifs se placent pour donner tort aux établissements. Ainsi et par exemple, le tribunal administratif de Dijon ((TA Dijon, 3ème ch., 21 juill. 2005, Syndicat CGT du centre hospitalier d’Auxerre, req. n° 0500448, AJFP 2006, p. 52, commenté par Isabelle Souplet, p. 56.)) a pu juger :

« Considérant qu’il résulte des termes mêmes des dispositions précitées [l’article 1er du fameux arrêté] que les agents contractuels employés par les établissements tels que le centre hospitalier d’Auxerre peuvent prétendre au bénéfice de la prime de service qu’elles instituent, dans les conditions qu’elles prévoient l’établissement ne peut utilement invoquer une interprétation contraire à laquelle se sont livrés les secrétaires d’Etat à la Santé et au Budget dans une instruction datée du 25 juin 1999 ; que le centre hospitalier ne peut davantage se prévaloir de la circonstance que le décret susvisé du 6 février 1991 n’institue pas le versement de cette prime ; qu’il suit de là que le syndicat requérant est fondé à rechercher l’annulation des décisions des 28 décembre 2004 et 31 janvier 2005 par lesquelles le directeur du centre hospitalier d’Auxerre a décidé de rejeter ses demandes de versement de la prime de service aux agents contractuels »

Le Tribunal administratif de Dijon avait, à ce propos, indiqué dans la notification de son jugement que si l’hôpital souhaitait contester cette décision, il devait directement se pourvoir en cassation devant le Conseil d’État. Néanmoins, le Conseil d’État, saisi de ce recours a estimé, de son côté, que la contestation de cette décision devait s’effectuer par la voie de l’appel devant la Cour administrative d’appel de Lyon.

Le Tribunal administratif de Melun, dans un récent jugement, ((TA Melun, 2ème ch., 5 juillet 2006, Syndicat CGT des personnels du centre hospitalier de Meaux, req. n° 0611922, AJFP 2007, p. 48.)) précise :

« Considérant, en second lieu, que si l’article 4 du même arrêté précise que « la prime de service est attribuée […] en ce qui concerne les autres agents : par décision du président de la commission administrative, sur proposition du directeur économe, dans les hôpitaux et hospices comptant 200 lits au plus ; par décision du directeur général ou du directeur dans les autres établissements », ni ces dispositions, qui visent les agents dont le syndicat requérant défend les intérêts, ni aucune autre ne subordonnent le droit, pour les agents contractuels qui satisfont les conditions fixées par le texte, à la prime de service à d’« éventuelles » directives du ministère de la Santé ; que le Centre hospitalier ne peut donc se prévaloir des instructions, circulaires et directives prises ou à prendre par son ministre de tutelle pour se dispenser de ses obligations ; »

De manière générale, un puissant mouvement jurisprudentiel initié en 2003 ((CAA Bordeaux, 24 avril 2003, Mme Hortala, n° 00BX00051.)) se dessine en faveur du versement de la prime de service au bénéfice de tous les agents contractuels, se fondant à la fois sur la lettre de l’arrêté et sur la hiérarchie des normes en ce que les interprétations données à ce texte par le ministère sont indifférentes et ne sauraient prévaloir sur le texte réglementaire, condamnant ainsi la pratique des directions d’hôpitaux qui en réservent l’attribution aux titulaires en s’appuyant sur une circulaire et des directives illégales de leur tutelle ministérielle.

2.3- L’indifférence de la situation budgétaire des établissements de santé

Bien entendu, la situation budgétaire des établissements hospitaliers étant extrêmement tendue, l’attribution de la prime de service aux contractuels ne ferait qu’empirer les choses.

Pour autant, cet argument pragmatique et comptable est juridiquement indifférent : le juge n’a pas à tenir compte du fait que la dotation budgétaire de l’hôpital serait insuffisante pour respecter les obligations créées par un règlement ((Par exemple, CE 19 novembre 1886, Gorgeu, Lebon p. 810 ; CE 11 octobre 1989, Syndicat Interco pour l’aménagement du bassin de la Théols c/ Mme Bena, n° 72296 ou CE 18 décembre 2002, APCM c/ Ministre de la Fonction publique, n° 243684.)), les établissements ne pouvant invoquer leur situation financière pour s’affranchir du respect de la réglementation.

Dans le cas de l’établissement hospitalier de Meaux, le juge a annulé la décision de refus du directeur et l’a enjoint de saisir la commission administrative de l’établissement, sous trois mois, de propositions d’attribution de la prime de service aux agents contractuels.

  • 3. Une difficile synthèse

Intuitivement, on est tenté d’invoquer un principe dont le maniement est délicat : le principe d’égalité.

Principe de droit constitutionnel, qui vaut pour les usagers de service public comme dans la fonction publique, l’égalité s’applique aussi bien dans l’accès aux emplois publics que dans le déroulement de la carrière, en cas de sanction comme en matière de traitement, pour tous les membres d’un même corps, hommes et femmes. La loi n° 72-1143 du 22 décembre 1972 relative à l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, aujourd’hui abrogée, tient lieu d’illustration de ce principe.

D’après Isabelle SOUPLET dans la note 7 précitée, « si cela n’enfreint pas le principe d’égalité, toutefois, la situation ne semble pas équitable, et le sera d’autant moins avec la mise en place des CDI dans la fonction publique hospitalière. En effet, les contractuels assument bien souvent le même type d’emploi que les fonctionnaires. Dès lors, comprendrait-on que les personnes qui occupent un emploi permanent aient la prime s’ils sont fonctionnaires et n’en bénéficient pas s’ils sont en contrat à durée indéterminée ? L’équité y gagnerait-elle ? »

C’est effectivement une bonne question à se poser mais le principe d’équité n’est pas juridiquement consacré et l’équité, forme de sentimentalisme dans la justice, n’est pas le droit. Entre les établissements publics de santé, sommés de respecter la réglementation ou incités à provisionner une somme en prévision du « risque contractuel », et les agents et/ou les syndicats désireux d’obtenir satisfaction sur ce plan, l’expectative prédomine et on ignore à l’heure actuelle qui aura le dernier mot et à quelle échéance.