HPST devant le Conseil constitutionnel, quelle issue ? (1)

Fronton du Palais Royal, où siège le Conseil constitutionnelPar mémoire de saisine n°2009-584 DC en date du 2 juillet 2009 ou ce qui en tient lieu, le Conseil constitutionnel a, par application de l’article 61 de la Constitution du 4 octobre 1958, été saisi par soixante députés socialistes et communistes aux fins de voir examinée la constitutionnalité de la loi portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires (HPST).

Le Conseil constitutionnel doit alors statuer dans le délai d’un mois, soit jusqu’au 2 août prochain inclus, sauf si le Gouvernement a déclaré l’urgence, auquel cas la décision des Sages de la rue Montpensier doit intervenir sous huit jours, ce qui ne semble manifestement pas être le cas.

Le parcours législatif de cette loi a été marqué par plusieurs turbulences et cahotements sur lesquels il n’y a pas lieu de revenir ici. En revanche, les moyens développés par les saisissants ((Devant le Conseil constitutionnel, on parle de saisissants. Devant le Conseil d’État, on parle de requérants. Par ailleurs, certains journalistes utilisent à tort l’expression « saisie du Conseil constitutionnel », laquelle est inexacte. Il convient de parler de saisine, la saisie se référant aux voies d’exécution. Il s’agit d’une confiscation portant sur des biens meubles ou immeubles. )) méritent à tout le moins d’être exposés pour tenter bien modestement d’en évaluer la pertinence et les chances de succès.

En préambule, les auteurs de la saisine qualifient la loi HPST d’OLNI, soit objet législatif non identifié, dès lors qu’elle a été votée par l’Assemblée nationale selon une procédure constitutionnelle différente de celle applicable au moment de son examen par le Sénat. D’un point de vue processuel, il s’agit là d’une question inédite posée par les parlementaires. Le mémoire articule six moyens :

  1. Sur l’incompétence négative et la méconnaissance du principe de clarté et d’accessibilité de la loi ;
  2. Sur le principe d’égalité et le droit à la protection de la santé ;
  3. Sur la violation de la liberté contractuelle et le droit à la santé pour tous ;
  4. Sur l’article 22 de la loi et sa contrariété avec le droit à la protection de la santé ;
  5. Sur l’article 91 (relatif au titre de psychothérapeute) ;
  6. Sur le principe d’égalité et particulièrement celui d’égale admission dans les emplois publics.

1. Sur l’incompétence négative et la méconnaissance du principe de clarté et d’accessibilité de la loi

En premier lieu, les auteurs de la saisine invoquent la possible méconnaissance par la loi HPST des objectifs de clarté, d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ainsi que l’abdication pure et simple du législateur de son domaine de compétence qu’il détient par l’article 34 de la Constitution. Par facilité, les députés n’indiquent pas quelles sont les dispositions critiquées qui contreviendraient à l’objectif de valeur constitutionnelle, ce qui est assez compréhensible dans la mesure où le juge constitutionnel statue ultra petita, c’est-à-dire au-delà de la demande, pour se saisir de l’ensemble de la loi comme l’y invitent les auteurs de la saisine.

Il est vrai que nul n’est censé ignorer la loi, ou plutôt les lois (plus de 6500 lois en vigueur). Encore faut-il que leurs dispositions soient claires et précises, même si elles trouvent matière à s’appliquer dans des domaines d’une redoutable technicité, telles que l’urbanisme, ou la fiscalité, lesquels relèvent du domaine de la loi (art. 34 de la Constitution). C’est la raison pour laquelle le Conseil constitutionnel a érigé l’exigence d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi au rang des objectifs de valeur constitutionnelle ((Décision n°99-421 DC du 16 décembre 1999, Codifications par ordonnances, RJC, I, 856 : la codification des textes répond à cet objectif qui découle des articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : égalité devant la loi, garantie des droits, etc.)), le législateur devant en conséquence adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ((Décision n°2007-557 DC du 15 octobre 2007, Maîtrise de l’immigration, JO 21 novembre, p. 19001.)), composante de la sécurité juridique.

La poursuite de cet objectif permet à la loi, sinon de s’affranchir, du moins de tempérer d’autres exigences constitutionnelles dans le cadre de la recherche d’une conciliation entre impératifs éventuellement divergents ((Par ex : décision n°98-403 DC du 29 juillet 1998, cons. 2 à 7, Rec. p. 276.)).

L’accessibilité s’entend au sens le plus concret du terme : porter un document (par exemple une loi) à la connaissance du public, indépendamment de son contenu, l’intelligibilité renvoyant, elle, à la teneur.

En ce qui concerne le renvoi – trop fréquent au goût des auteurs de la saisine – par le législateur au pouvoir réglementaire par la loi HPST, il y a lieu d’établir de manière non exhaustive les matières dans lesquelles le pouvoir réglementaire, donc le Gouvernement, devra intervenir, s’agissant strictement du volet hospitalier. Ainsi et par exemple, ce dernier devra notamment :

  • définir les conditions de soins dispensés aux détenus en milieu pénitentiaire, et si nécessaire en milieu hospitalier, dans le cadre des missions de service public (art. 1er IV) ;
  • fixer, par décret en Conseil des ministres, les conditions d’accomplissement d’une mission de service public par le service de santé aux armées (idem) ;
  • déterminer les modalités d’application de la qualification des établissements de santé privés d’intérêt collectif (art. 1er IX) ;
  • fixer les conditions d’application de la possibilité pour les établissements privés non lucratifs de recourir, dans la mise en œuvre des missions de service public dont ils seront investis, à des professionnels médicaux et auxiliaires médicaux libéraux (art. 1er XI) ;
  • définir les critères du déséquilibre financier d’un établissement public de santé (art. 1er XII) ;
  • fixer les missions et l’organisation et le fonctionnement des unités participant au SAMU (art. 1er XIV) ;
  • prévoir les conditions techniques de fonctionnement des centres de santé (art. 1er XVI) ;
  • fixer les conditions dans lesquelles la commission médicale d’établissement (CME) d’un établissement public de santé sera consultée (art. 5 I et III) ;
  • déterminer les conditions d’intervention du directeur général de l’ARS lorsqu’il est conduit à constater le non-respect de l’obligation annuelle de publication des indicateurs de qualité et de sécurité des soins, laquelle publication devra être réglementée par arrêté… (idem et art. 5 III) ;
  • fixer les modalités de visite et de vérification de conformité réalisée au plus tard six mois après la mise en œuvre des activités de soins ou des structures de soins alternatives à l’hospitalisation ou la mise en service de l’équipement matériel lourd (art. 5 VII) ;
  • créer, par décret, les centres hospitaliers, lorsque leur ressort est national, interrégional ou régional, et par arrêté du directeur général de l’ARS, lorsque leur ressort est communal, intercommunal ou départemental (art. 8 I) ;
  • déterminer, par décret en Conseil d’État, les règles générales de fonctionnement des fondations hospitalières (art. 8 IV) ;
  • fixer, par décret, le nombre des membres d’un conseil de surveillance par catégories, la durée de leur mandat, les modalités de leur nomination et les modalités de fonctionnement dudit conseil (art. 9 III) ;
  • déterminer le périmètre d’action géographique des établissements de santé privés dans le cadre du régime des incompatibilités concernant les membres d’un conseil de surveillance (idem) ;
  • déterminer, sauf disposition contraire, les modalités d’application du chapitre III du code de la santé publique relatif au conseil d’administration, au directeur et au conseil exécutif (art. 9 V) ;
  • déterminer les conditions dans lesquelles le directeur d’établissement peut déléguer sa signature (art. 10 I) ;
  • fixer les conditions d’application du nouvel article L. 6143-7 du code de la santé publique qui fixe les attributions du directeur d’établissement (art. 10 I) ;
  • fixer le contenu de la formation que le directeur doit suivre, dans le cadre de sa prise de fonction (art. 10 II) ;
  • préciser les modalités d’exercice de la fonction du président de la CME, qui est également vice-président du directoire (idem) ;
  • déterminer la durée du mandat des membres du directoire (idem) ;
  • déterminer les conditions d’approbation par le directeur général de l’ARS de l’état des prévisions des recettes et des dépenses (EPRD) des établissements publics de santé (art. 10 V) ;
  • fixer, par décret en Conseil d’État, les conditions du détachement temporaire d’un directeur d’établissement par contrat de droit public (art. 11 I) ;
  • fixer, par décret en Conseil d’État, les conditions du remboursement par le Centre national de gestion de la rémunération de praticiens hospitaliers, de personnels de direction ou de directeurs des soins affectés en surnombre dans un établissement public de santé (idem) ;
  • fixer la durée du mandat des chefs de pôle (art. 13 I) ;
  • définir les comptes des établissements publics de santé (art. 17 I) ;
  • déterminer, par décret en Conseil d’État, sauf dispositions contraires, les modalités d’application du chapitre II du code de la santé publique relatif aux syndicats interhospitaliers (SIH) (art. 22 I) ;
  • déterminer, par décret en Conseil d’État, les modalités d’évaluation des apports ou des participations en nature dans le cadre de la constitution des groupements de coopération sanitaire (GCS) de droit privé (art. 23 I) ;
  • fixer, par décret en Conseil d’État, les conditions de désignation d’un agent comptable dans le cadre de la création d’un GCS de moyens relevant du droit public (idem) ;
  • fixer les conditions de la transformation obligatoire des SIH, dans un délai de trois ans à compter de l’entrée en vigueur de la loi HPST, soit en communauté hospitalière de territoire (CHT), soit en GCS, soit en groupement d’intérêt public (GIP) (art. 23 III) ;
  • établir sur une liste les compétences obligatoirement transférées au GCS créé par les établissements publics de santé, sur demande du directeur général de l’ARS (art. 23 VI) ;
  • fixer le délai dans lequel l’EPRD d’un établissement public de santé concerné par une opération de restructuration devra être modifié, sur demande du directeur général de l’ARS (idem) ;

A chaque point ne correspond évidemment pas un décret donné, ce dernier pouvant régler plusieurs points. On aurait également pu citer l’intervention réglementaire dans le cadre du SROS ambulatoire, de la télémédecine ou de l’éducation thérapeutique du patient. Toujours est-il que le florilège ci-avant exposé donne également au lecteur une idée précise de l’étendue considérable du champ d’intervention du pouvoir réglementaire, de sorte que le visage définitif de la loi HPST sera dessiné non par le Parlement mais par le Gouvernement, ce qui en soi n’est pas une révolution mais ne dit-on pas du Diable qu’il est tapi dans les interstices ?

2. Sur le principe d’égalité et le droit à la protection de la santé

Les saisissants considèrent que le titre Ier de la loi est tout simplement inconstitutionnel « en ce qu’il n’offre pas les garanties suffisantes pour que l’exigence constitutionnelle du droit à la santé pour tous et son corollaire qu’est l’égalité d’accès aux soins soient pleinement satisfaits. »

Le droit à la santé est un droit-créance, un « droit à » et non un « droit de », issu de la deuxième génération des droits, ceux de 1946, date du Préambule de la Constitution de même date, lequel fait partie du bloc de constitutionnalité à la conformité duquel les juges constitutionnels examinent les lois qui leur sont déférées.

Même si bien évidemment le Conseil constitutionnel n’est aucunement lié par la jurisprudence de son voisin du Palais Royal, encore qu’un dialogue inter juridictionnel existe bel et bien, le Conseil d’État estime que ce droit à la santé ne figure pas au nombre des libertés fondamentales au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative ((CE, ord. 8 septembre 2005, Ministre de la Justice, n°284803.)). Au demeurant, ce que les pouvoirs publics ont pour charge d’assumer, ce n’est pas la santé, mission impossible même pour l’État-providence, mais le droit à la protection de la santé, tâche déjà fort ambitieuse. Et ce droit à la protection de la santé a été consacré au rang de principe de valeur constitutionnelle par décision n°75-54 DC du 15 janvier 1975, Interruption volontaire de grossesse.

De manière évidente, le droit à la protection de la santé comprend des composantes essentielles telles que l’accès des titulaires du droit à un système de soins ((CC, 18 janvier 1978, n°77-92 DC, Contre-visite médicale, RJC p. 57.)), et le droit de ces derniers à obtenir des prestations sociales ((CC, 22 janvier 1990, n°89-269 DC, (considérant 26), Égalité entre Français et étrangers, RJC p. 392 et s.)).

Le Professeur Jacques MOREAU ((J. Moreau, Le droit à la santé, AJDA 1998, p. 185.)) émet l’hypothèse suivante : « On pourrait même soutenir, sur la base du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 que la santé – la santé publique – constitue un « service public constitutionnel » dont le service public hospitalier constitue l’épine dorsale. »

En l’espèce, les auteurs de la saisine estiment que ce droit est compromis par la disparition de la notion de service public hospitalier (SPH) au profit de la notion de service public de santé. A cet égard, l’appellation « agence régionale de l’hospitalisation » remplacée par « agence régionale de santé » est emblématique de cette mutation, caractérisée notamment par une « vente à la découpe » du SPH en missions de service public, selon les termes de M. Claude EVIN.

Les établissements de santé publics et privés obéissant à une logique différente, selon les parlementaires, ces derniers craignent que l’égal accès aux soins des citoyens ne soit gravement compromis, selon qu’ils s’adresseront à un hôpital public ou à une clinique privée investie d’une mission de service public pour laquelle cette dernière percevra un financement. Ces missions sont notamment, pour mémoire, la permanence des soins, la prise en charge des soins palliatifs, l’aide médicale urgente, la lutte contre l’exclusion sociale, etc. (art. L.6112-1 du code de la santé publique).

A mon sens, ce danger demeure relativement théorique dans la mesure où le directeur général de l’ARS exerce, aux termes des dispositions de loi, un contrôle plus étendu encore que ne le fut celui des ARH, notamment au travers de l’arme budgétaire.

Le prochain volet examinera les griefs n°3 et n°4.

Omar YAHIA