Chaque jour défilent les dépêches rapportant l’existence de nouvelles victimes de la grippe porcine. Chaque jour se contredisent les déclarations sur la dangerosité de la grippe A/H1N1, le Professeur DEBRE considérant qu’il s’agit d’une « gripette » cependant que les pouvoirs publics envisagent dès la rentrée de passer du niveau 5A du plan national au niveau 6 dudit plan.
Dans ce concert permanent, que peuvent et doivent faire les établissements ?
Dans le cadre du plan national de prévention et de lutte « pandémie grippale » du 20 février 2009, une circulaire, passée quasiment inaperçue, en date du 3 juillet dernier, a été adressée par la Direction générale du Travail aux directions régionales et départementales ainsi qu’aux Préfets de région et de département. Elle vise aussi bien les entreprises privées que publiques.
Dans une annexe sous de forme de questions/réponses, la circulaire indique qu’un plan de continuité d’activité (PCA) doit être organisé par les employeurs afin que ne soient pas bouleversé le fonctionnement économique et social normal du pays.
Trois principes complémentaires doivent guider l’organisation de ce PCA : efficacité économique (1), solidarité (2) et transparence (3).
(1) Il s’agit de continuer à assurer, en environnement fortement dégradé, les prestations essentielles que l’entreprise doit maintenir, de mettre en sécurité le reste de l’entreprise, et de garantir au personnel en activité une protection sanitaire et sécuritaire lui permettant de poursuivre ses missions dans de bonnes conditions.
(2) Il convient de coopérer avec les autres opérateurs sociaux et les personnes vivant au sein d’une même communauté et qui vivent la même situation.
(3) Il y a lieu de mettre en place une démarche collective d’élaboration et de prise de décisions afin qu’elles soient collectivement acceptées et qu’elles puissent ainsi être mises en œuvre de façon efficiente.
Quels enjeux pour le plan de continuité d’activité ?
Un triple enjeu apparaît à travers la mise en place du plan : un enjeu économique, un enjeu légal et un enjeu éthique.
S’agissant de l’enjeu économique, il est bien évident que les établissements de santé, et les établissements sociaux et médico-sociaux, au nombre desquels figurent les établissements hébergeant des personnes âgées dépendantes, vont connaître une forte demande, en cas de pandémie grippale.
Les étapes méthodologiques d’élaboration d’un PCA peuvent, à titre purement indicatif, s’envisager de la manière suivante :
- Désigner un responsable en charge de la coordination du plan et une équipe pour le préparer. Définir les rôles et les responsabilités de chacun. Ne pas oublier le rôle des représentants du personnel.
- Établir des scénarios de ce que sera l’activité probable de l’établissement en temps de pandémie (augmentation ou réduction de la demande).
- Identifier les postes clefs dans l’établissement et identifier les approvisionnements critiques (médicaments, lingerie, service informatique, prestataires de service, logistique, etc.) indispensables et/ou nécessaires au maintien de l’activité en période pandémique. Grille d’analyse à établir à la fois par fonction et par localisation géographique.
- Préparer et entraîner les équipes de remplacement ou de renfort (développer la pluri compétence des agents ou recourir à des contractants externes).
- Établir des simulations financières de l’impact de la pandémie sur la situation financière de l’établissement avec plusieurs scénarios prenant en compte le fait que les différentes activités et les différentes localisations géographiques peuvent être impactées de manière différente.
- Évaluer l’incidence des possibles mesures restrictives de liberté des personnes ou des biens, sur l’activité (mesures de quarantaine, fermetures de frontières, etc.).
- Disposer d’une information fiable et mise à jour quotidiennement, de la part des autorités publiques, des équipes d’urgence, des différents prestataires sur l’évolution de la pandémie et s’assurer de la permanence des liens d’information en temps réel (assurer la continuité de l’information en situation de crise).
- Mettre en place un plan de communication d’urgence et le tenir à jour (contacts clefs et leurs remplaçants, autorités publiques, communication vers et en provenance des fournisseurs, des clients et des salariés, communication sur l’activité).
- Mettre en place des tests et des exercices permettant d’apprécier la fiabilité du plan.
L’enjeu légal renvoie à la responsabilité de la personne morale qui n’est aucunement suspendue pendant une crise sanitaire.
Dans le cadre de la responsabilité civile et en particulier la responsabilité contractuelle (par opposition à la responsabilité délictuelle), la perspective d’une pandémie grippale devrait inciter les établissements à réviser leur police d’assurance, s’il y a lieu, aux fins de valider notamment la couverture des risques d’exploitation, mais également la couverture des « complémentaires santé », les clauses d’exclusion et les limites des plafonds d’indemnisation. Les contrats en cours et signés entre les établissements et leurs prestataires/fournisseurs, devraient également faire l’objet d’une révision, afin de valider qu’en période de pandémie grippale, l’exécution contractuelle se poursuivra normalement et ou s’adaptera en conséquence.
Les évènements de force majeure habituellement cités dans les clauses contractuelles comme étant de nature à suspendre l’exécution des contrats en cours ne paraît pas devoir être retenus dès lors qu’ils doivent revêtir, par principe, trois caractères : l’imprévisibilité, l’irrésistibilité et l’extériorité. Largement annoncée comme certaine, la pandémie ne peut pas être retenue comme étant imprévisible. Les mesures proposées de protection et d’organisation pour parer aux conséquences néfastes de la pandémie s’opposent à ce que cette dernière soit qualifiée d’irrésistible. Seule l’extériorité ferait débat, à la rigueur.
Il est également intéressant d’envisager la responsabilité pénale sous l’angle de la délégation de pouvoir accordée par l’employeur à son subordonné, laquelle délégation a pour effet d’exonérer l’employeur de sa responsabilité pénale dès lors qu’il est établi (affaire de preuves) qu’il a transféré effectivement son pouvoir de direction à une autre personne. Encore faut-il que le délégataire de responsabilité ne soit pas indisponible pour cause de maladie, auquel cas la responsabilité revient de plein droit à l’employeur. Il est dès lors prudent d’avoir envisagé des délégations de pouvoir « de substitution » en de telles circonstances. Par ailleurs, comme en matière civile, la force majeure est appréciée de façon très restrictive en matière de responsabilité pénale de l’employeur ou de ses délégataires, notamment en matière d’accident du travail ou de maladie professionnelle.
Les enjeux éthiques sont multiples : interdépendance économique des établissements (1), place des établissements de santé dans la société (2), mise en œuvre de mesures de contraintes dans l’établissement ou l’organisation, (3) charge financière représentée par la pandémie (4), constituent autant de questionnements éthiques soulevés par cette grave problématique.
- Nous sommes tous liés par, en quelque sorte, une « chaîne des approvisionnements » ou supply chain. A quoi sert-il en effet d’organiser le télétravail si les systèmes de transmission internet et téléphoniques sont défaillants ? Comment maintenir un service d’hospitalisation à domicile (HAD) si le garage, cocontractant de l’hôpital, en charge de réparer les véhicules dédiés à l’HAD a fermé ? Au-delà des risques juridiques, peut-on par exemple se dispenser de livrer une maison de retraite en produits de première nécessité au motif qu’il s’agirait d’un « petit client » ?
- Parce que pèse sur les établissements de santé le principe de continuité du service public de la santé ou permanence des soins, le PCA est une absolue nécessité en ce que l’hôpital (avec un grand « H ») représente par excellence un lien social fort. Aux côtés des médecins libéraux qui ont la lourde tâche de vacciner les patients atteints de la grippe A/H1N1, les établissements de santé sont des acteurs centraux de santé publique.
- Les droits et obligations respectives des employeurs et de leurs salariés seront nécessairement conduits à être redéfinis dans le cadre de la pandémie grippale. Qu’il s’agisse d’un statut de la fonction publique, d’un contrat de droit public ou d’un contrat relevant du droit privé, les salariés seront partagés entre leurs obligations professionnelles et leurs devoirs familiaux. Sur quels critères acceptables pour les deux parties ce choix s’opérera-t-il ? Comment les établissements prendront-ils en charge le refus des agents/salariés de travailler, le droit de retrait, l’absentéisme de circonstance (d’autant plus que les abus peuvent opportunément être commis) ? Pouvoir de direction et pouvoir disciplinaire s’exerceront d’autant mieux en situation de pandémie grippale qu’ils auront été préalablement discutés et collectivement acceptés, d’où l’impérieuse nécessité que se réunissent au plus vite les instances représentatives du personnel (CE/DP et CHSCT pour le privé ; CTE et CHSCT pour le public).
- Le coût en vaccins est connu : il représente au bas mot 876 millions d’euros, financés pour partie par l’État et pour partie par l’Assurance maladie. Mais il ne s’agit que de la partie visible de l’iceberg. Le coût économique global direct et indirect sera certainement beaucoup plus élevé (rémunération des médecins libéraux, perte de gains et d’exploitation des entreprises qui « dysfonctionneront », contrats non honorés en raison de la survenance du risque pandémique, etc.). S’agira-t-il dès lors de qualifier la pandémie grippale de calamité naturelle dont le coût doit être supporté par l’État au titre de la solidarité collective ? Une réponse nuancée devra certainement être apportée.
Omar YAHIA
