Loi « mobilité et parcours professionnels » ou la flexibilité croissante de l’emploi public hospitalier

FlickR - Palais Bourbon - Edgley CesarSingulier fut le parcours parlementaire de la loi n°2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la Fonction publique, le gouvernement ayant dans un premier temps déclaré l’urgence sur le projet de loi qui fut adopté par le Sénat le 29 avril 2008, puis dans un second temps, et d’autres urgences plus urgentes aidant, l’Assemblée nationale ne l’ayant adopté que le 7 juillet 2009, après un vote définitif le 23 juillet 2009, à la suite de la réunion de la Commission mixte paritaire.

L’esprit de la loi réside notamment dans le choix des mots employés par le législateur, qui – par exemple – à la carrière préfère le terme « parcours professionnel », lequel est dépourvu de signification juridique et qui peut se définir comme une succession d’emplois au service de diverses personnes.

Les présents développements ne s’intéresseront à la loi que du point de vue de la fonction publique hospitalière.

Au plan de la structure, la loi se divise en trois parties : développement des mobilités, recrutement dans la Fonction publique et diverses dispositions de simplification. Sans grande originalité nous suivrons le plan dicté par la loi.

Développement des mobilités

L’article 13 bis de loi du 13 juillet 1983 – autrement dit, le statut général – prévoit l’accessibilité par la voie du détachement, de l’intégration et de l’intégration directe (c’est-à-dire la possibilité de changement de corps ou cadres d’emplois sans détachement préalable) de l’ensemble des corps et cadres d’emplois, malgré l’absence de disposition ou malgré toute disposition contraire prévue par les statuts particuliers.

Le détachement ne peut être prévu qu’entre corps et cadres d’emplois appartenant à la même catégorie – A, B ou C – et de niveau comparable. Cette comparabilité fait l’objet de quelques développements au sein de la circulaire du ministre Eric Woerth en date du 19 novembre 2009.

Même si le texte ne le mentionne pas, il est vraisemblable que la commission administrative paritaire soit conduite à se prononcer sur les décisions d’intégration directe, dans le cadre de ses compétences en matière de mobilité.

Contrairement à ce qui a été affirmé par les pouvoirs publics, l’article 4 de la loi ne consacre pas un « droit au départ », expression inexacte au demeurant, mais l’impossibilité pour l’administration d’origine (dont l’accord est toutefois requis), sauf en cas de raison de nécessités du service ou d’avis d’incompatibilité rendu par la commission de déontologie, de s’opposer à la demande d’un fonctionnaire désirant être placé en détachement, en disponibilité ou hors cadres, voire souhaitant être intégré directement dans une autre administration. Il conviendra d’être vigilant au risque d’instrumentalisation par les employeurs des deux motifs sus-indiqués (nécessité du service et déontologie), les pratiques traditionnelles de blocage à la mobilité demeurant très répandues hélas.

Ce droit au départ n’est pas applicable aux mutations prononcées par la voie d’un tableau de mutation.

Afin de rendre effectif ce « droit au départ », le texte ajoute un délai de préavis que l’administration d’origine peut exiger de l’agent, pouvant aller jusqu’à trois mois. En contrepartie, le silence gardé par cette dernière pendant deux mois sur une demande de mobilité et à compter de la réception de celle-ci vaut acceptation. Le législateur a ainsi souhaité permettre à l’administration de s’organiser et à l’agent de surmonter le risque d’inertie de son employeur.

Les articles 5 et 6 précisent les conditions d’intégration d’un fonctionnaire à l’issue d’un détachement et prévoient un accompagnement financier à la mobilité. Est retenu le principe d’une reconnaissance mutuelle des avancements obtenus dans le corps ou le cadre d’emplois d’origine et dans le corps ou le cadre d’emplois d’accueil. La loi exige la prise en compte, uniquement s’ils lui sont plus favorables, des avancements d’échelon et de grade obtenus par l’agent, dans son corps ou cadre d’emplois de détachement, s’il est réintégré dans son corps ou cadre d’emplois d’origine, ou dans son corps ou cadre d’emplois d’origine, s’il est intégré dans son corps ou cadre d’emplois de détachement ou si le détachement est renouvelé.

Nouvelles dispositions relatives au recrutement dans la fonction publique

Nous passerons sous silence les mesures destinées à accompagner la restructuration des administrations publiques, cette partie de la loi visant clairement les relations entre la fonction publique d’Etat et la fonction publique territoriale au sein desquelles la seconde constitue un exutoire des plans de restructurations de la première, pour emprunter les termes un peu vifs d’un député en 2003 ((QE n°24738, JOAN 3 août 2004.)).

L’une des mesures les plus contestées de la loi tant par les syndicats que par l’opposition parlementaire fut le recours à l’intérim, jusqu’alors toléré par la jurisprudence qu’en cas de circonstances exceptionnelles ((CE, Ass., 18 janvier 1980, Synd. CFDT des postes et Télécommunications du Haut-Rhin, n°7636.)). Les trois fonctions publiques peuvent désormais faire appel à des salariés pour des tâches non durables exclusivement dans les cas suivants : remplacement momentané d’un agent, vacance temporaire d’un emploi, accroissement temporaire d’activité, besoin occasionnel ou saisonnier.

Les nouvelles dispositions des articles L.1251-60 et suivants du code du travail rappellent que les intérimaires travaillant au sein des personnes publiques sont soumis aux obligations des agents publics et bénéficient en contrepartie de la protection fonctionnelle.

Cette consécration légale du recours à l’intérim répond certainement à des besoins particuliers, tels que la permanence de l’accès aux soins. Pour autant, la facilité conduira certainement les directeurs des ressources humaines à recourir à des intérimaires plutôt qu’à des agents contractuels de droit public, malgré le passage obligé par une mise en concurrence des entreprises d’intérim. On pense notamment au cas des infirmières au sujet desquelles les cliniques privées ont, depuis longtemps, recours à l’intérim en cas de dernier recours, cette hypothèse représentant un coût non négligeable.

Ainsi le principe d’occupation des emplois permanents par des fonctionnaires est encerclé d’exceptions, à telle enseigne que la particularité et la stabilité de l’emploi public s’en trouvent amoindrie.

Autre point remarquable : lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, cette personne publique se doit de proposer à ces salariés un CDD ou un CDI de droit public selon la nature du contrat dont ils sont titulaires (Art. 14 ter nouveau de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983).

Le contrat proposé doit, sauf disposition législative ou réglementaire ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique contraire, reprendre « les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération ».

Il est désormais prévu qu’« en cas de refus des salariés d’accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique applique les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par leur contrat » (Art. 24 de la loi du 3 août 2009 – Art. L.1224-3, dernier alinéa nouveau du code du travail).

Le code du travail est, par ailleurs, complété par un nouvel article L.1224-3-1 qui précise la situation applicable dans l’hypothèse inverse (Art. 25 de la même loi) : la personne morale de droit privé doit proposer aux agents un contrat de travail de droit privé reprenant les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération. En cas de refus de ce contrat, le contrat des agents prend fin de plein droit et le repreneur de l’activité applique les dispositions de droit public relatives aux agents licenciés.

La nouvelle loi ajoute une nouvelle modalité d’accès au concours, ouverts :

« aux candidats qui justifient d’une durée de services accomplis dans une administration, un organisme ou un établissement d’un Etat membre de la Communauté européenne ou d’un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen autres que la France dont les missions sont comparables à celles des administrations et des établissements publics dans lesquels les fonctionnaires civils mentionnés à l’article 2 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée exercent leurs fonctions, et qui ont, le cas échéant, reçu dans l’un de ces Etats une formation équivalente à celle requise par les statuts particuliers pour l’accès aux corps considérés. »

Cette disposition ne fait que prendre acte de la solution jurisprudentielle favorable donnée à l’affaire Burbaud, du nom de cette célèbre hospitalière portugaise qui a souhaité (et a réussi à) intégrer le cadre français des directeurs d’hôpitaux en faisant reconnaître en France ses diplômes et titres portugais d’administrateur d’hôpital depuis 1993…

Des dispositions dites « de simplification »

S’agissant des contractuels hospitaliers, la loi du 3 août 2009 a pris soin d’ajouter à l’article 9 de la loi de 1986 un alinéa supplémentaire dans les termes suivants :

« Pour l’ensemble des règles de droit applicables aux agents non titulaires qui occupent des emplois sur le fondement du présent article, le recrutement de ces personnels particuliers est une entrée au service, et la fin de leur engagement, une sortie de service. »

La nouvelle loi laisse la possibilité aux employeurs de gérer le dossier administratif de leurs agents sur support électronique, dans des conditions fixées par décret pris en Conseil d’Etat et après avis de la CNIL, sous réserve de respecter des garanties attachées au contenu et à l’accès dudit dossier.

Dans le cadre d’un congé pour création ou reprise d’entreprise, la loi ajoute que ce congé est ouvert pour une période maximale de deux ans à compter de la création ou de la reprise et peut être prolongé pour une durée maximale d’un an.

Le seuil de la durée légale ou réglementaire de travail des agents publics à temps complet, en deçà duquel les fonctionnaires et agents non titulaires sont admis à exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative, a été relevé de 50% à 70%. Un décret en Conseil d’Etat doit en fixer les limites et les conditions.

Pour finir, la loi étend le dispositif de la garantie individuelle du pouvoir d’achat (GIPA) à « certains agents contractuels rémunérés par référence à un indice dont le traitement indiciaire brut a progressé moins vite que l’inflation », lesquels peuvent percevoir une indemnité de GIPA dans des conditions définies par décret. Ce décret précise notamment les années au titre desquelles cette indemnité est susceptible d’être versée ainsi que les modalités de calcul de son montant.

Après les réformes majeures de 2007 dans la fonction publique hospitalière (formation et déontologie), le bouleversement continue avec la loi HPST (statut des directeurs d’hôpital, notamment) et la loi dite de « mobilité », la volonté politique clairement affichée est de réduire le caractère exorbitant du droit commun de la Fonction publique en général et de la fonction publique hospitalière en particulier.

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