Consacrée à la question sensible des dépassements d’honoraires pratiqués par les médecins exerçant à titre libéral, à temps plein (les médecins de ville) ou à temps partiel (les médecins hospitaliers), la présente étude s’articule en deux volets : le premier volet s’interrogera sur le sens à attribuer à l’expression « tact et mesure », à laquelle les praticiens sont déontologiquement soumis lors de la fixation de leurs honoraires ; le second volet examinera l’obligation d’information dont les professionnels de santé sont débiteurs, à cette occasion, envers leurs patients.

Naguère, pour ne pas dire jadis, l’essence même des professions libérales en général et de la médecine en particulier, résidait dans le caractère désintéressé de l’exercice professionnel des médecins libéraux, lequel s’illustrait par une vertu cardinale : l’honneur professionnel, notion dont découle précisément le terme honoraires, signifiant la juste rétribution d’une charge.

Parce qu’ils exerçaient un service sacré¹, les médecins étaient tenus de réclamer les honoraires à leurs patients avec tact et mesure et à en dispenser leurs pairs², restant même libres, au demeurant, de prodiguer gratuitement des soins quand leur conscience le leur demande³.

Eu égard à la place prépondérante de l’activité économique, ces nobles considérations sont devenues incompatibles avec l’évolution contemporaine de la société, le statut juridique offert aux professions libérales se révélant par ailleurs extrêmement contraignant du point de vue fiscal et social. Sans qu’il soit besoin d’évoquer les impôts directs et indirects en tous genres auxquels sont assujettis les médecins, il suffit concrètement, pour s’en convaincre, d’additionner :

• les charges sociales acquittées aux U.R.S.S.A.F.,
• les cotisations annuelles versées à la compagnie d’assurance couvrant la responsabilité civile professionnelle⁴ – dont les sommes peuvent s’avérer exorbitantes concernant en particulier les spécialités à risques telles que la gynécologie obstétrique, l’anesthésie réanimation ou encore la chirurgie plastique et reconstructrice, domaines dans lesquels le taux de sinistralité est le plus élevé,
• les salaires dus aux secrétaires médicales pour le bon fonctionnement des cabinets libéraux,
• les loyers versés aux propriétaires au titre de l’occupation des locaux de consultations,
• les débours relatifs au matériel informatique et à l’appareillage médical lorsque la spécialité le justifie,
• les cotisations ordinales.

C’est dans ces conditions que coexistent plusieurs grands principes d’égale valeur normative : d’une part, le principe de l’égalité d’accès aux soins, consacré à l’article L. 1110-1 du code de la santé publique, d’autre part, la liberté d’exercice et l’indépendance professionnelle et morale des médecins, principe rappelé à l’article L. 162-2 du code de la sécurité sociale, et de troisième et dernière part, l’obligation pour les médecins d’observer dans leurs actes et prescriptions « la plus stricte économie compatible avec la qualité, la sécurité et l’efficacité des soins », déterminée à l’article L. 162-2-1 du même code.

Le premier principe fait directement écho au libre choix du médecin par le patient, notion dont on connaît la fragilité, s’agissant d’une responsabilité exercée par le patient afin d’éviter le nomadisme médical nuisible à l’assurance maladie et afin de limiter la propension de ce dernier à devenir un consommateur effréné de soins.

Le deuxième principe, lui, suppose notamment la liberté de fixation des honoraires par les praticiens sous les réserves examinées infra, cependant que le dernier principe s’inscrit en revanche dans le cadre de la maîtrise médicalisée des dépenses de santé.

Obligation déontologique codifiée à l’article R. 4127-53 du code de la santé publique, la fixation des honoraires avec tact et mesure doit s’opérer selon les paramètres alternatifs suivants : la réglementation en vigueur, les actes dispensés ou les circonstances particulières.

Les juristes étant avant tout des grammairiens, il convient de déterminer le sens exact des mots pour ne pas tomber dans une formule incantatoire : quel sens attribuer au mot tact ? Que signifie la mesure ? Est-il raisonnablement permis de déterminer un plafond au-delà duquel les honoraires réclamés n’obéissent plus au tact et à la mesure ?

En premier lieu, le tact se définit, au sens figuré, comme la faculté de juger rapidement et avec sûreté, au moyen de l’intuition, sur de simples indices. Le dictionnaire lui attribue une autre définition quelque peu voisine : appréciation intuitive, fine, mesurée et sûre en matière de convenances, de goût, d’usages. Ce simple mot implique que soient acquises chez le praticien deux qualités cumulatives : l’intuition, fondée sur l’expérience et la compétence, et le savoir être, dans sa relation avec le patient, que l’on qualifie de colloque singulier.

En deuxième lieu, la mesure évoque, quant à elle, l’idée de rapport, de proportionnalité. Or, il n’existe de proportion que par rapport à un référentiel. Dans son exercice professionnel, le médecin doit donc fixer ses honoraires en fonction d’un certain nombre de critères, de paramètres, avec l’idée d’un tarif considéré comme suffisant et souhaitable.

En somme, le tact et la mesure, notion éminemment déontologique par la conscience professionnelle et la disposition d’esprit qu’elle présuppose, se résume, en quelque sorte, à la capacité intuitive à évaluer, en considération de critères plus ou moins lisibles, le prix de la prestation jugé comme nécessaire et suffisant.

Sous l’égide de l’État, la pratique des dépassements d’honoraires a fait l’objet d’une convention entre les syndicats représentatifs de la profession et l’assurance maladie.

Après celles de 1990, 1993 et 1998, c’est la convention conclue en date du 12 janvier 2005, approuvée par arrêté interministériel du 3 février 2005, qui est actuellement en vigueur.

Maintenant un encadrement strict de l’accès au secteur II, dit à « honoraires différents », aux fins de maîtriser l’augmentation des dépenses de santé et le moindre remboursement des assurés sociaux résultant du choix reconnu aux praticiens du secteur II de pratiquer des tarifs supérieurs aux tarifs opposables, la convention prévoit, en son paragraphe 4-3, que ne peuvent pratiquer des honoraires différents que :

• les médecins déjà autorisés à le faire à l’entrée en vigueur de ladite convention,

• et les médecins qui, s’installant pour la première fois en exercice libéral postérieurement à cette entrée en vigueur, détiennent certains titres hospitaliers acquis dans un établissement public ou un établissement privé participant au service public.

Le paragraphe 4-3 détermine 5 cas de dépassements d’honoraires : le DE, le DP, les « honoraires différents », le DA et le DM.

1^er cas : application d’un dépassement pour circonstances exceptionnelles de temps ou de lieu dues à une exigence particulière du malade non liée à un motif médical (DE). Le malade est dans ce cas informé du montant du dépassement non remboursé par les caisses de sécurité sociale et le médecin doit lui en expliquer le motif. Fixé avec tact et mesure, et mentionné par la lettre DE sur la feuille de soins, le dépassement ne peut porter que sur l’acte principal effectué par le praticien et non sur les frais accessoires. Le DE ne peut se cumuler avec un dépassement autorisé plafonné (DA) pour les soins coordonnés, et réciproquement.

2^ème cas : application du droit à dépassement permanent (DP), avec tact et mesure, pour les médecins qui en étaient titulaires à la date d’entrée en vigueur de la convention. Ce droit, dont les conditions d’octroi figurent à la convention nationale médicale du 29 octobre 1971, a été maintenu pour les bénéficiaires qui l’avaient acquis avant 1980, date d’ouverture du secteur II, en tant que droit acquis pour les conventions nationales ultérieures.

3^ème cas : application d’honoraires différents, avec tact et mesure, par les médecins relevant du secteur II.

4^ème cas : application de dépassements autorisés plafonnés (DA), avec tact et mesure, pour les soins non coordonnés au sens de la convention. Il s’agit concrètement de l’hypothèse où le malade consulte directement un spécialiste, en dehors des spécialités à accès direct (ophtalmologistes et gynécologues pour certains actes, et psychiatres, neuropsychiatres pour les patients âgés de 26 ans au plus).

5^ème cas : application de dépassements maîtrisés (DM), avec tact et mesure, sur les tarifs opposables des seuls actes techniques, dans les conditions prévues par la convention, pour les médecins adhérant à l’option de coordination et autorisés à pratiquer des honoraires différents, autrement dit, relevant du secteur II.

Or, on se souvient du rapport retentissant de l’Inspection générale des affaires sociales, établi en avril 2007, en contrepoint duquel l’autorité administrative a précisé que « dans le secteur à honoraires libres, le montant des dépassements a doublé en quinze ans en valeur réelle ; contenue par les omnipraticiens, cette pratique est devenue majoritaire chez les spécialistes. »

Dès lors, la notion de « tact et mesure » serait-elle évolutive et relative ?

Vainement en chercherait-on une définition dans un texte législatif ou réglementaire, sauf à considérer le médecin comme un automate chargé de fixer un barème prédéfini selon le profil de sa « patientèle ».

Face au silence des textes, et en particulier en l’absence de seuil, c’est par conséquent à la jurisprudence, et plus particulièrement au juge administratif, qu’il incombait de pallier cette carence.

Le Conseil d’Etat considère que le tact et la mesure sont méconnus lorsque la fixation des honoraires révèle un excès manifeste par rapport aux tarifs conventionnellement ou réglementairement prévus (pour des exemples représentatifs : double, triple et même le sextuple des « honoraires conventionnels »⁵ ; tarifs trois fois supérieurs aux tarifs conventionnels⁶ ; honoraires facturés à plus de dix fois le tarif conventionnel⁷.).

Sur la question, les jugements des tribunaux administratifs ne sont pas dépourvus d’intérêt. Ainsi et par exemple, sont condamnés les dépassements fréquents d’honoraires de plus de 100 % par rapport aux tarifs conventionnels⁸. Des dépassements d’honoraires portant sur la moitié, puis après la mise en garde, le quart des actes, ne sauraient davantage répondre ni à des circonstances exceptionnelles de temps ou de lieu dues à des exigences particulières des malades, ni à l’obligation de tact et mesure, peu important au demeurant que les consultations du praticien en cause soient de longue durée et peu nombreuses⁹.

Selon la circulaire CNAMTS/DDRI n°46/2000 du 24 mars 2000, « il n’existe pas de critère d’appréciation objective de la notion de tact et mesure. Les tribunaux semblent trancher au cas par cas, par référence au tarif conventionnel et au regard des circonstances de l’espèce : notoriété du médecin, nature des soins dispensés, difficultés de l’intervention, information apportées aux patients, caractère systématique du dépassement. »

Il ressort des décisions rendues sur ce point que la notion de répétitivité, de persistance dans le comportement malgré une mise en garde, est retenue, de même que l’abus dans le montant des honoraires exagérément supérieurs aux tarifs conventionnels¹⁰.

En matière de dépassements d’honoraires, la casuistique prévaut manifestement.

Les dispositions évoquées supra demeurant relativement inefficaces et les dépenses d’assurance maladie, telles un bateau ivre, continuant leur dérive, dans laquelle les assurés sociaux ont également une part de responsabilité car il ne s’agit pas de jeter l’opprobre sur une profession tout entière, il a fallu enfoncer le clou.

C’est dans ces conditions qu’a été rédigé l’article 77 du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour l’année 2009, qui risque de faire couler beaucoup d’encre, celui de la doctrine comme celui des syndicalistes, en ce qu’il accroît considérablement les pouvoirs des directeurs de caisses locales, y compris concernant les dépassements d’honoraires abusifs.

La généralité des termes du projet d’article L. 162-1-14 nouveau du code de la sécurité sociale en atteste :

« I. – Peuvent faire l’objet d’une pénalité prononcée par le directeur de l’organisme local d’assurance maladie :

[...]

c) Les professionnels de santé et établissements de santé, ou toute autre personne physique ou morale autorisée à dispenser des soins, réaliser une prestation de service ou des analyses de biologie médicale ou délivrer des produits ou dispositifs médicaux aux bénéficiaires mentionnés au 1° ;

[...]

Pour :

1° Toute inobservation des règles du présent code, du code de la santé publique ou du code de l’action sociale et des familles ayant abouti à une demande, une prise en charge ou un versement indu d’une prestation en nature ou en espèces par un organisme local d’assurance maladie. Il en va de même lorsque l’inobservation des règles susmentionnées a pour effet de faire obstacle aux contrôles ou à la bonne gestion de l’organisme local susmentionné ; »

L’exposé des motifs justifiant cette radicalisation mérite, à ce titre, une large reproduction :

« La procédure des pénalités financières, introduite par la loi du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie, vise à sanctionner les abus, fautes et fraudes des professionnels de santé, des assurés, des établissements de santé et médico-sociaux de manière réactive et efficace grâce à une procédure pilotée par l’assurance maladie.

[...]

Or, trois ans après sa mise en œuvre effective (décret du 23 août 2005), la procédure peine à s’installer efficacement sur le territoire comme en témoignent le faible nombre et les montants limités de pénalités prononcées en 2006 et 2007 (quarante-huit pénalités en 2006 pour 66.000 €, dont onze à l’encontre de professionnels de santé pour 14.900 €, et 207 pénalités en 2007 pour 307.000 €). Les chiffres restent limités au regard du simple nombre de fraudes détectées sur le terrain (ex : 4.661 en 2006 selon le rapport annuel de la CNAMTS sur les fraudes), sans compter les fraudes et abus qui peuvent également faire l’objet de pénalités. L’une des raisons régulièrement invoquée est la lourdeur de la procédure, ses cas de recours très limités, son coût pour l’organisme, le montant des pénalités et leur inadéquation aux réalités du terrain. »

Le lecteur jugera de la pertinence de ce discours qui consiste à dire, en substance, que s’il n’y a pas assez de pénalités prononcées, c’est que le dispositif est nécessairement inefficace, la fraude étant supposée omniprésente.

Quoi qu’on en dise, on ne peut, en définitive, faire l’économie d’une réflexion sur le risque réel, généré par les dépassements d’honoraires, de l’émergence inquiétante d’une médecine « à double entrée » : une médecine de ville pour les catégories les plus aisées, celles qui généralement bénéficient des mutuelles et « complémentaires santé » les plus protectrices, et une médecine hospitalière engorgée par l’afflux de patients, conduite à prendre en charge les urgences les plus lourdes, mais aussi les soins courants des plus indigents, dans le cadre de sa mission de service public.

Omar YAHIA

1. Article 1^er du code de déontologie médicale de 1941. [↩]
2. Article 18 et 19 du même code. [↩]
3. Article 35 du code de déontologie médicale de 1947. [↩]
4. Actuellement, les plus connues sont : SHAM, MACSF – Le Sou médical, AXA, SAS François Branchet, GMF, La Médicale de France, AGF. [↩]
5. CE, 18 février 1977, M. Hervouet, n° 00557 [↩]
6. CE, 19 mai 1993, M. Deporte, n° 102132 [↩]
7. CE, 29 juillet 2002, M. X., n° 215321 [↩]
8. TA Bordeaux, 1^er février 1990, M. Loubet, publié au Recueil 1990. [↩]
9. TA Versailles, 19 janvier 1996, Dr. Natanson-Mosbah ; comm. L. Dubouis, RDSS 1996, p. 529. [↩]
10. CE, 1^ère et 4^ème s.s. réunies, 9 décembre 1994, CPAM du Loiret et autres, n° 114650 ; CE, 1^ère et 4^ème s.s. réunies, 9 décembre 1994, CPAM du Loiret, n° 122649 ; CE, 1^ère et 4^ème s.s. réunies, 29 juillet 1996, M. Chouard, n° 129484. [↩]