Prise illégale d’intérêts : toujours plus d’intérêts !!

On ne cesse de parler de pénalisation croissante de la vie publique. On a raison. Un bon exemple est donné avec le délit de prise illégale d’intérêts, l’ancien délit d’ingérence, qui figure à l’article 432-12 du Code pénal et dont l’origine remonte au droit romain.

Rappelons que ce délit consiste dans « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement ».

A l’origine, ce délit visait à réprimer le comportement d’un fonctionnaire profitant de sa position pour satisfaire son intérêt particulier.

Dans sa formulation actuelle, son champ d’action est particulièrement vaste si on analyse successivement chacun des éléments constitutifs du délit.

1. Ainsi, il peut s’appliquer, outre aux personnes qui sont investies d’un mandat électif, à toutes celles qui sont titulaires d’une parcelle de puissance publique (exemple : directeur des services techniques d’une commune, inspecteur des impôts) et surtout, à toutes celles chargées d’une mission de service public.

Cette dernière catégorie vise toute personne qui accomplit, de quelque manière que ce soit, un service public. Ont ainsi été retenus comme chargé d’un service public : le président d’une chambre de commerce et d’industrie, un architecte investi d’une mission de maîtrise d’œuvre pour le compte d’un organisme public, un membre du conseil d’administration d’un EPIC, le directeur d’un service départemental d’incendie et de secours. La liste semble sans fin.

Puis la jurisprudence a étendu considérablement la définition de la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement de l’entreprise ou de l’opération considérée.

Ainsi le simple fait de participer à la délibération de l’organe prenant la décision, alors que l’on est intéressé dans l’entreprise ou l’opération, peut suffire à remplir la condition posée par l’article 432-12 du Code pénal.

Ainsi a été déclaré coupable de prise illégale d’intérêts un maire qui avait pris part à une délibération qui avait « pour objet de mettre à la charge du budget communal les frais d’avocats relatifs à la défense du maire dans le cadre de la requête en annulation de son élection » ((Cass. crim., 5 oct. 1999, n° 5828.)).

On voit tout de suite les conséquences de cette jurisprudence sur la mise en oeuvre du droit à la protection fonctionnelle pour une personne chargée d’un service public.

De même, la définition de l’affaire placée sous l’autorité de l’auteur est tellement extensible qu’on ne peut être exhaustif : marché de travaux, création d’une société, demande de permis de construire, embauche de personnel, attribution de subvention, etc.

Enfin, « prendre, recevoir ou conserver un intérêt » se définit comme le fait pour le fonctionnaire ou la personne chargée d’un service public d’être à la fois le surveillant et le surveillé ou encore de créer une interférence entre l’intérêt privé de la personne privée et les affaires de la collectivité publique.

L’exemple le plus probant est celui du fonctionnaire qui fait attribuer un marché à une société dont il devient plus tard associé ou qui fait verser une subvention à une société dont il est, par l’intermédiaire de prête-noms, le dirigeant de fait.

Mais les possibilités sont là encore infinies.

Est-il besoin de préciser que « l’intérêt » pris par le fonctionnaire ou la personne chargé d’un service public, peut être tant patrimonial qu’extra patrimonial, tant matériel que moral, direct ou indirect ?

On est donc bien en présence d’un délit dont le champ d’application ne cesse de s’étendre.

2. En témoigne particulièrement, un arrêt de la Cour de cassation du 14 décembre 2005 relatif à un directeur d’hôpital ((Cass. Crim., 14 décembre 2005, n°05-83898, publié au bulletin.)).

Selon les faits rapportés par l’arrêt, ce directeur avait demandé au Conseil d’administration de son hôpital de faire prendre en charge des travaux de construction et d’aménagement dans sa résidence personnelle par l’établissement, au motif, semble-t-il, qu’il avait besoin d’un deuxième logement de fonction ((Le prévenu a contesté jusqu’en cassation le fait qu’il disposait encore d’un logement de fonction à l’hôpital.)).

Il avait ainsi soumis au conseil d’administration les devis qu’il avait lui-même fait établir.

Bien qu’on ne puisse être qu’étonné par la volonté du directeur de faire prendre en charge des travaux dans sa propriété privée par l’hôpital qu’il dirige, il faut noter que tout avait été fait de façon transparente.

Les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, y virent néanmoins un exemple topique de prise illégale d’intérêt.

Tout d’abord, même si la réponse paraît évidente, il s’agit apparemment de la première fois où la Cour de cassation applique le délit à un directeur d’hôpital, démontrant là encore les potentialités de la notion de personne chargée d’un service public.

Deux questions restaient cependant à résoudre pour que le délit soit constitué : le simple fait de présenter des devis au Conseil d’administration suffit-il à constituer l’acte de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt dans une affaire dont on a l’administration ou la surveillance ? Le fait de mandater les paiements caractérise-t-il la liquidation au sens de l’article 432-12 du Code pénal ?

Preuve de l’importance de ces deux questions, la Cour de cassation prend soin d’y répondre par deux attendus de principe placés dans l’arrêt après avoir justifié l’arrêt de la Cour d’appel.

La première question a trait à la définition de la charge de la surveillance, de l’administration ou du paiement de l’opération, par le fonctionnaire ou la personne chargée d’un service public.

Le directeur soutenait que telle n’était pas sa position au motif que l’opération avait été initiée par le président du conseil d’administration.

La Cour de cassation répond tout simplement que « le délit de prise illégale d’intérêts est consommé dès que le prévenu a pris, reçu ou conservé, directement ou indirectement, un intérêt dans une affaire dont il avait l’administration, celles-ci se réduiraient-elles à de simples pouvoirs de préparation ou de proposition de décisions prise par d’autres » ((Nous soulignons.)).

Quant à la deuxième question, la Cour répond que « le mandatement des charges afférentes à une opération dans laquelle le prévenu a pris, reçu ou conservé un intérêt vaut liquidation au sens de l’article 432-12, peu important que les paiements fussent effectués par une tierce personne » ((Idem.))

Les deux réponses apportées par la Cour de cassation aux moyens soulevés par le pourvoi du directeur peuvent finalement se résumer assez simplement : pas la peine de se cacher derrière un tiers (le président du conseil d’administration ou le percepteur en l’espèce), il suffit d’avoir pris une part, ne serait-ce que minime, dans un processus dont on n’aurait pas dû s’occuper pour tomber sous le coup de l’incrimination.

On le voit, le délit de prise illégale d’intérêts peut se réduire à peu de choses.

3. Et ni la jurisprudence de la Cour de cassation sur les délégations de signature, ni la généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales depuis le 1er janvier 2006 ne vont restreindre le champ d’application de ce délit.

En effet, certains avaient cru pouvoir s’abriter derrière des délégations de signature accordées à des subordonnés pour échapper à l’incrimination.

La Cour de cassation a répondu « qu’il n’importe que l’acte par lequel se réalise la prise d’un intérêt soit accompli par un délégataire de signature » ((Cass. Crim. 27 novembre 2002, n° 02-83.092.)).

Autrement dit, la délégation de signature ne suffit pas à décharger le prévenu de sa responsabilité.

Par ailleurs, on rappellera que depuis le 1er janvier 2006, la responsabilité pénale des personnes morales a été généralisée à tous les crimes et délits.

Auparavant, cette responsabilité ne pouvait être engagée que si le Code pénal le prévoyait expressément pour tel ou tel délit.

En ce qui concerne le délit de prise illégale d’intérêts, c’est seulement sous l’angle de la complicité que cette responsabilité pourra être mise en jeu, puisque aucune personne morale n’a le statut de fonctionnaire ou de personne chargée d’un service public.

Ce n’est donc que si la personne morale a constitué le moyen de la commission du délit par l’auteur principal (par exemple une association créée dans le but de recevoir une subvention constitutive d’un intérêt au sens de l’article 432-12 du Code pénal) que se posera la question de la responsabilité pénale de celle ci.

Mais, au vu de l’extensibilité du délit de prise illégale d’intérêt, on ne peut qu’envisager de nouveaux développements avec la généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales.

Il convient donc d’être particulièrement vigilant.

Justinien, Avocat au Barreau de Paris

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