L’hôpital public : une entreprise comme les autres ?

Sous l’effet conjugué de la construction européenne et du rapprochement avec le droit du travail, l’hôpital public subit de profondes mutations internes dont les prémisses apparaissent au détour de multiples domaines du droit. Ces indices, passés, présents et futurs, laissent à penser que la structure publique telle que nous la connaissons aujourd’hui, avec ses forces et ses faiblesses, s’achemine irrémédiablement vers la « privatisation ».

  • Quel statut juridique pour les établissements de santé ?

Présidée par M. Gérard LARCHER, la commission de concertation relative aux missions de l’hôpital a réalisé un premier état des lieux de la situation des établissements de santé, publics et privés, en date du 14 décembre dernier. Y figure notamment une double interrogation s’agissant du statut des établissements : 1° Le statut des établissements publics de santé correspond-il aux nécessités actuelles de son fonctionnement ? 2° Les règles applicables aux établissements de santé sous statut de droit privé ne devraient-elles pas être réexaminées (PSPH et cliniques) ?

Autrement dit, et pour s’exprimer à la manière d’une presse qui trop souvent ne s’embarrasse guère de considérations techniques, ne faudrait-il pas corrélativement « privatiser » un peu plus les hôpitaux publics et « nationaliser » quelque peu les cliniques privées de manière à harmoniser, si ce n’est uniformiser, leur statut juridique, et ce au nom de l’impératif de santé publique ?

Rappelons pour mémoire que le code de la santé publique, comme celui de la sécurité sociale, distingue plusieurs catégories d’établissements :

1/ les établissements publics de santé, qui par définition sont chargés d’assurer le service public hospitalier (centres hospitaliers universitaires, centres hospitaliers régionaux, centres hospitaliers intercommunaux, hôpitaux locaux, établissements publics de santé mentale, établissements publics sociaux, établissements publics sociaux et médico-sociaux, etc.) ;

2/ les établissements de santé privés à but non lucratif admis à participer au service public hospitalier (dits PSPH) ;

3/ les établissements de santé privés à but non lucratif ayant opté pour la dotation globale de financement en application de l’article 25 de l’ordonnance n° 96-346 du 24 avril 1996 portant réforme de l’hospitalisation publique et privée ;

4/ les établissements de santé privés, signataires d’un contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens avec l’agence régionale d’hospitalisation (ARH), et les établissements de santé privés non signataires.

Il ressort, à l’évidence, de ces catégories, que les établissements de santé, qu’ils soient publics ou privés, se caractérisent par la diversité, tant au regard de leur physionomie que de leur mode de fonctionnement, constat dressé par la commission Larcher qui expose notamment en page 9 à 10 :

« Il faut souligner que la quasi totalité des établissements de santé, quel que soit leur statut, participent d’un service à la population majoritairement financé par des fonds publics. Cet état de fait est pris en compte depuis plusieurs décennies dans la planification hospitalière et dans le régime des autorisations, qui placent l’ensemble des établissements sur un pied d’égalité.

L’harmonisation du système de financement par la tarification à l’activité a été récemment un pas supplémentaire en ce sens. L’ensemble des établissements publics et privés, qu’ils soient ou non à caractère lucratif, participent à une offre de services en santé qui, compte tenu de son objet et de ses sources de financement, devrait revêtir les caractères d’un service public.

Il s’agit désormais de tirer les conséquences de ce constat dans les modalités de régulation, notamment financière mais aussi de fonctionnement, des établissements, notamment dans le cas d’établissements privés suscitant aujourd’hui l’intérêt de fonds d’investissements internationaux. Dès lors que l’investissement financier suit un cycle court, il ne doit en effet pas conduire à privilégier une offre de soins à forte rentabilité immédiate ni à exercer une pression sur l’activité des médecins de nature à porter atteinte à leur indépendance.

Du point de vue du patient, il faut souligner l’hétérogénéité des conditions financières d’accès aux soins dans les établissements de santé. En effet, les praticiens qui exercent en clinique et les praticiens hospitaliers qui ont une activité libérale sont, le plus souvent, autorisés à pratiquer des dépassements d’honoraires (hétérogènes quant à leur ampleur selon les régions et les spécialités). »

Concernant les structures publiques, le premier raisonnement de la commission Larcher est simple : l’hôpital public, miné par des déficiences, doit faire preuve d’efficience. Or son statut juridique actuel constitue, par la lourdeur administrative que ce dernier suppose, un obstacle à l’accomplissement de ses missions. Donc il est nécessaire, voire indispensable, de repenser son mode de fonctionnement, et partant – c’est en filigrane – de requalifier juridiquement son statut.

Cette proposition supposerait donc de revenir les trois critères cumulatifs de distinction entre le service public administratif (SPA) et le service public industriel et commercial (SPIC) fixés par la jurisprudence Union syndicale des industries aéronautiques, ((CE, 16 novembre 1956, USIA, S. 1957.3.38, concl. Laurent. En l’espèce, le juge administratif avait qualifié d’EPA la Caisse de compensation pour la décentralisation de l’industrie aéronautique, dans la mesure où elle avait pour objet de subventionner des opérations d’intérêt général, où elle percevait des redevances parafiscales et où elle disposait d’une comptabilité publique.)) à savoir : l’objet du service, l’origine des ressources et les modalités de fonctionnement.

Cette proposition supposerait même, et surtout, de revenir sur la loi n° 91-748 du 31 juillet 1991 relative à la réforme hospitalière, faisant de l’hôpital un service public administratif par la loi.

Les lecteurs du présent billet se reporteront avec profit au plaidoyer fort convaincant de M. Dominique PELJAK, en faveur d’une requalification des hôpitaux en établissements publics industriels et commerciaux. ((D. Peljak, Pourquoi faut-il requalifier les hôpitaux publics en EPIC ? AJDA 2006, p. 1705.))

Il n’en demeure pas moins que, à peine sèche l’encre des contrats de pôle conclus dans le cadre de la nouvelle gouvernance hospitalière, la commission esquisse déjà des pistes de réflexion, sans que les effets de la mise en place de la nouvelle organisation interne des hôpitaux n’aient été mesurés, de sorte que l’institution hospitalière risque de devenir le chantier permanent d’un empilement de réformes sans cohérence globale.

Concernant les structures privées, le second raisonnement de la commission Larcher n’est pas davantage complexe que le premier : les cliniques répondent, qu’elles le veuillent ou non, à une mission de service public. Or, leur forme commerciale leur permet de concurrencer férocement l’activité des hôpitaux, chargés de la même mission de service public et astreints à des conditions de fonctionnement beaucoup plus rigides, notamment du fait de la comptabilité publique et du code des marchés publics. Donc, il apparaît urgent d’adapter les modalités de fonctionnement desdits établissements de santé privés.

A ce titre, il est étonnant que la commission n’ait abordé le cas des cliniques que sous le prisme étroit des dépassements d’honoraires, pratiqués par les praticiens libéraux, dont il convient de rappeler qu’ils sont autorisés par principe mais dont seul l’abus est sanctionné.

De fait, les établissements privés sont, en France, plus nombreux que les établissements publics. Ils représentent la liberté d’entreprise, instituée par la loi Le Chapelier du 2-17 mars 1791 et protégée aussi bien par le droit européen et communautaire que par le droit français. Certains syndicalistes, dotés d’un sens remarquable de la nuance, les qualifient de suppôts du capitalisme, animés par l’esprit de lucre, inféodés aux consortiums financiers…

Les établissements privés prennent, dans la majorité des cas, la forme de sociétés anonymes ou de sociétés par actions simplifiées. Une minorité d’entre eux adopte la forme de société à responsabilité limitée, la proportion d’associations et de fondations tendant, elle, à décliner. Il n’est pas rare que les cliniques exploitent les subtilités du droit des affaires et du droit fiscal pour procéder à un montage juridique, en collaboration avec leurs praticiens libéraux, associés à la gestion de l’établissement sous la forme de l’actionnariat, et exerçant au sein des structures pour leur propre compte.

Comme pour toute entreprise privée sur un marché concurrentiel, certaines sont en proie à une logique de concentration au profit, certes, de grands groupes tels que la GENERALE DE SANTE, KORIAN (né de la fusion entre MEDIDEP et SUREN), ou ORPEA. Mais de nombreuses instances de contrôle veillent à tous les niveaux, telles que le Conseil de la concurrence, la Haute Autorité de santé, l’agence régionale d’hospitalisation, la Direction de l’hospitalisation et de l’organisation des soins issue du ministère de la Santé, la DDASS et encore bien d’autres.

  • Sortir les hôpitaux du code des marchés publics ?

Par lettre de mission en date du 2 août 2007, M. Lionel STOLERU, ancien ministre, a été chargé par le président de la République et le Premier ministre de rédiger un rapport sur l’accès des PME aux marchés publics. Remis le 5 décembre 2007, ce rapport formule 15 propositions visant à amener les PME françaises vers le marché international puisque « seulement 5 % de nos PME exportent, contre 12 % des PME allemandes ».

Dans un style qui m’a personnellement laissé pantois – peut-être sont-ce les prémisses du « parler vrai » (et du parler mal) contemporain -, l’auteur du rapport propose ni plus ni moins que de « sortir les hôpitaux du Code des Marchés Publics pour les mettre (comme leurs concurrents privés) sous le régime, plus souple, de la Directive européenne. »

En annexe 4 du rapport, les chiffres portant sur les dix plus importants acheteurs soumis au code des marchés publics au titre de l’année 2005 sont, il est vrai, éloquemment révélateurs : y figurent l’Assistance publique – Hôpitaux de Paris, l’Assistance publique – Hôpitaux de Marseille, les Hospices civils de Lyon et le CHU de Nancy.

Par directive européenne, il faut bien évidemment entendre directive n° 2004/18 CE du 31 mars 2004, ce qui signifie donc qu’il faudra soit réécrire l’article 2 du code des marchés publics relatif à son champ d’application, ce qui paraît assez probable, soit modifier le statut juridique des hôpitaux publics, ce qui me paraît un peu plus complexe.

Apparaît concomitamment un autre indice en faveur d’une telle soumission à ladite directive en ce que, probablement hostile à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, la Fédération des établissements hospitaliers et d’assistance privés à but non lucratif ((Il en existe environ 600 à ce jour, d’après les chiffres de la revue Finances hospitalières, janvier 2008, p. 8.)) a attaqué la légalité de son décret d’application n° 2005-1742 du 30 décembre 2005.

En effet, l’ordonnance du 6 juin 2005 a transposé, pour les organismes non soumis au code des marchés publics, les règles communautaires de passation. Celles-ci ont en effet un champ d’application plus large que celui du code, notamment parce qu’elles visent la notion d’ « organismes de droit public » qui ne recoupe pas celle de personne publique au sens du droit français. La décision du Conseil d’État en date du 9 novembre 2007 a rejeté le recours qui avait été dirigé contre ledit décret. ((CE, 9 novembre 2007, Fédération des établissements hospitaliers et d’assistance privés à but non lucratif, n° 290794.))

Résultat : les établissements privés à but non lucratif participant à la mission de service public hospitalier ne peuvent se comporter comme des entreprises purement commerciales, concernant leurs achats et leurs investissements. Ils ne sont pas pour autant considérés comme des établissements publics, de ce point de vue là.

  • Adieu le statut, bonjour le métier

Signe des temps, l’individu cherche une reconnaissance à travers une identité professionnelle plus affirmée à travers le concept de métier qui est déjà ancien dans la fonction publique hospitalière, cette dernière ayant été pionnière dans ce processus de modernisation. Ainsi, la prise en compte de l’importance stratégique des personnels, considérés comme une ressource permettant aux entreprises d’être plus performantes, s’est insinuée dans les différents pans de la fonction publique, qu’elle soit d’Etat, territoriale ou hospitalière.

C’est, à la vérité, un paradoxe historique auquel on assiste, les grands corps de la fonction publique s’étant précisément construits sous la Révolution en réaction contre les métiers, composants essentiels des corporations abolies par la loi Le Chapelier.

L’Histoire est donc un perpétuel recommencement.

Dès 1990 a été élaborée une « nomenclature des emplois types à l’hôpital » qui recense plus de 130 métiers. L’objectif de cette nomenclature, qui ne présente aucun caractère statutaire et qui privilégie une approche purement fonctionnelle, visait notamment à une utilisation comme outil de réflexion sur les emplois sensibles.

Ces emplois sensibles ont récemment fait l’objet d’une étude approfondie en deux tomes, intitulée Étude prospective des métiers sensibles de la fonction publique hospitalière, parue aux éditions ENSP fin 2007. Le second tome nous livre une intéressante monographie de dix métiers et groupes métiers sensibles, au rang desquels figurent l’aide-soignant, l’aide médico-psychologique, l’auxiliaire de puériculture, le groupe infirmier, le manipulateur en électroradiologie médicale, le cadre de santé de proximité et le cadre de santé de pôle, le cadre administratif de pôle la secrétaire médicale, le technicien d’information médicale, l’acheteur, le contrôleur de gestion, le responsable de système d’information.

Au-delà de cette liste, le rapprochement de plus en plus étroit avec l’hospitalisation privée et la médecine de ville au sein de réseaux de soins attire l’attention sur la nécessité de recourir à une gestion des ressources humaines par les métiers, dans une approche équilibrée et respectueuse du droit statutaire : c’est tout l’enjeu actuel et le défi pour les directeurs des ressources humaines en milieu hospitalier.

L’invocation du management n’a pas vocation à demeurer purement incantatoire. En effet, faute de modifier le droit en ce sens, le juge continuera d’appliquer des solutions s’inspirant de la conception institutionnelle et statutaire de la fonction publique hospitalière.

  • Droit du travail, droit de la fonction publique : même combat ?

Ainsi, par un glissement sémantique qui ne choque plus personne, la fonction publique n’apparaît plus comme un îlot déconnecté du monde du travail, loin s’en faut.

En témoigne la série de textes de réforme qui ont rapproché les fonctionnaires des salariés du secteur privé : la réforme des retraites opérée par la loi du 21 août 2003 par l’allongement de la durée de cotisation des fonctionnaires, la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, la disparition du décret-loi du 29 octobre 1936 par la loi du 2 février 2007 qui parachève le lent et inexorable mouvement de privatisation de la fonction publique en simplifiant le régime des cumuls d’activités et en encourageant les agents publics à la création d’entreprises, la modernisation des règles de déontologie, et bien d’autres textes encore.

Autre inspiration du droit du travail : le PACTE, issu de l’ordonnance du 2 août 2005 relative aux conditions d’âge dans la fonction publique et instituant un nouveau parcours d’accès aux carrières de la fonction publique territoriale, de la fonction publique hospitalière et de la fonction publique de l’Etat.

L’idée de cette réforme est de créer pour les jeunes de 16 à 25 ans, en situation d’échec scolaire, une voie d’accès à la fonction publique alternative au concours. Il s’agit de diversifier le recrutement, de tenter de limiter le phénomène de surqualification de la fonction publique par rapport au secteur privé.

Or, on le voit bien, le PACTE résulte d’un mécanisme inspiré du droit du travail (contrat d’apprentissage, contrats de professionnalisation), le concours étant vécu par les employeurs comme trop lourd, trop lent et trop coûteux, spécialement pour le recrutement d’agents à faible qualification.

  • La rémunération au mérite

Voici donc une proposition d’antidote contre la gestion exagérément et désespérément égalitariste des carrières au sein de la fonction publique hospitalière.

Comme l’avait énoncé en son temps le Conseil d’Etat, « la tendance lourde, régulièrement déplorée, mais constante, est de traiter tous les agents de la même façon, quelle que soit leur manière de servir, pour ce qui est de la notation, des rémunérations ou du déroulement de carrière. Cet égalitarisme prend de multiples formes, notations non discriminantes, avancement à l’ancienneté, forfaitisation des primes, refus de mesures impliquant une différenciation selon les emplois occupés, absence de sanctions… ». ((Conseil d’Etat, Perspectives pour la fonction publique, Rapport 2003, EDCE, p. 256.))

M. Didier JEAN-PIERRE explique dans un article éclairant ((D. Jean-Pierre, 1946-2006 : du statut général des fonctionnaires à la gestion des ressources humaines dans la fonction publique, JCP A, 2006, 1241.)) que la mise en place d’une véritable politique de rémunération à la performance sur le long terme suppose au moins la réunion de deux conditions préalables : des moyens financiers en corrélation avec les ambitions affichées, d’une part, une définition des objectifs et des indicateurs de résultat accompagnés de dispositifs d’évaluation, d’autre part.

Aucune de ces deux conditions n’est réunie pour l’instant de sorte que la rémunération à la performance n’en est donc qu’à ses premiers balbutiements. ((Sur cette question, se reporter notamment aux articles suivants : J. Bourdon, La rémunération au mérite ou faire du neuf avec du vieux, AJFP 2004, p. 113 ; D. Jean-Pierre, Rémunérer le mérite dans la fonction publique : la grande illusion ou un nouvel espoir ? JCP A, 2004, 1738.)) Encore inexistante dans la fonction publique hospitalière, l’idée fait son chemin dans les esprits.

On en veut pour preuve deux propositions du rapport ATTALI : « Permettre aux employeurs publics de déterminer les conditions de rémunération de leurs agents et revoir l’avancement automatique pour augmenter la part des promotions faites au choix » ; « [mettre] en place des primes liées à la performance collective et individuelle des agents ».

  • Un contrôle accru des établissements de santé

La commission pour la libération de la croissance française, installée le 30 août 2007, et présidée par M. Jacques ATTALI, a rédigé les « 300 décisions pour changer la France », révélées par le site Internet des Echos, vendredi 18 janvier dernier, et dont Le Monde a publié des extraits dans ses colonnes du 20 janvier en page 8 et 15.

Au nombre de ces décisions figure l’évaluation des services publics. La commission prévoit d’« évaluer les services de l’Etat (école, université, hôpital, administration) et rendre publique cette évaluation », mais aussi de « faire évaluer tout agent d’un service public (professeur, fonctionnaire, médecin) par ses supérieurs mais aussi par les usagers ».

Citons également la décision fondamentale nº 18 : créer des agences pour les principaux services au public, et faire évaluer tout service public (école, université, hôpital, administration) par des organes indépendants.

La première proposition ne se contente pas de la visite de certification (contrôle qualité) mise en œuvre par la Haute Autorité de santé, des contrôles sanitaires prévus par les DDASS, du contrôle budgétaire de l’ARH, du contrôle de la presse qui régulièrement publie des palmarès sur telle ou telle spécialité médicale à succès dans les établissements de santé. ((Etat des lieux réalisé par la commission de concertation relative aux missions de l’hôpital, présidée par M. Gérard LARCHER (14/12/2007) « Les palmarès régulièrement publiés dans la presse sur les établissements publics et sur les établissements de santé, même si leur méthodologie est contestée, jouent désormais un rôle important, en particulier auprès des hospitaliers, interpellés par le regard porté sur leurs établissements. La population souhaite aujourd’hui avoir accès à un certain nombre d’informations lui permettant d’apprécier la qualité du service rendu par l’hôpital et de l’ensemble du système de soin. » (p. 4).))

La commission préconise un énième contrôle à la teneur duquel nous serons très attentifs.

La seconde proposition étonne également par son audace puisqu’il s’agit de créer une énième agence (il en existe déjà au moins 700, qui sont placées auprès du Premier ministre et des autres ministères) chargée d’évaluer l’hôpital, à moins qu’il ne s’agisse d’un contrôle opéré par un cabinet d’audit. Les consultants peuvent d’ores et déjà se frotter les mains.

  • Conclusion

On le voit bien, l’hôpital du 21ème siècle est condamné à se réformer de manière permanente, à la performance, à l’efficacité. A ce rythme effréné de réformes, il ne s’agira bientôt plus que d’une structure pour laquelle la comptabilité publique, le code des marchés publics et le code de la fonction publique n’apparaîtront plus que comme des curiosités historiques, vestiges d’un passé révolu. Gageons que le patient sera le grand vainqueur de cette lente révolution.

Omar YAHIA


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